斯密的经济自由主义正是适应这种历史要求而提出的。他认为,自由主义是人的本性,人的一切活动无不受“利己心”的支配,并服从个人利益。人们在为个人利益努力的过程中对于社会只有好处,没有坏处。因为个人组成社会,个人利益和社会利益是一致的。既然对社会没有坏处,那么社会应该让人们各行其是地去按自己的意愿从事各种经济活动。在斯密看来,“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利于社会的用途。固然,他所考虑的不是社会利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”他认为,这种基于个人私利而充满竞争的经济活动,不仅能使生产效率最大化,而且会促进经济和生产力的增长,并使利润均等化,实现充分就业下的高度社会繁荣。在这一过程中,人们的分散活动受到“一只看不见的手的指导”,“这只手就是利益”,在它的指导下,人们将尽力达到一个并非他本意所要达到的目的。斯密在极力主张让资产阶级完全自由地从事经济活动,即自由经营工商企业,自由地剥削劳动者,自由竞争,自由地发展国内和对外贸易的同时,大力反对国家干预经济活动,“第一个人,在他不违反正义的法律时,都应听其完全自由,让他采取自己的方法,追求自己的利益,以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”。根据经济自由主义,斯密主张国际分工,赞成在对外贸易上也要实行完全自由。他认为,正如国内存在分工能够提高劳动生产力一样,国际上也存在不同地域的分工,这种分工也能提高各国的劳动生产力。他认为,在各不同的国家中,只有生产成本低于别国生产成本的商品才值得生产;如果别国生产成本低于国内生产成本,那么,本国就不要生产。他主张,各国都要充分利用本国的土地、资源等有利条件,生产本国生产成本最低最有利的产品,进行国际贸易。他举例说:如果一件东西购买的代价比在家内生产花费小,就不会在家内生产,这是精明家长的格言。国家也是如此,如果外国能以比我们自己生产还便宜的商品供应给我们,我们最好就用我们自己生产有利的产品向他们购买。这样,就会形成合理的国际分工,每个国家都生产成本最低、生产力最高的产品,通过交换,互通有无,对各国都是有利的。另外,在对外贸易上不应实行限制政策。如果实行限制政策,限制某些外国商品进口,保护本国某些部门的生产,表面上好像有利于本国工业的发展,而实际则使国内资本从有利的生产部门转到无利可图或利益不大的生产部门,必然会造成生产力的下降。所以,只有国际分工和充分的贸易自由,才能使资本投向最有利的部门,生产物美价廉的物品。斯密的经济自由主义学说,最强调的自由贸易、自由竞争正符合了当时资本主义经济发展的要求,极大地“刺激人类的竞争心,促进社会的进步”,并因此奠定了19世纪意思自治原则的兴起,使自由资本主义在19世纪上半期又获得极大发展。
(三)宗教基础
意思自治理念的产生还和当时西方人的宗教信仰密切相关。宗教既是人们精神的依靠,又是提供理论说明的源泉。当我们追寻一切社会文化现象和某一民族的思维方法的根源时,就不能不注意到宗教的存在。梅因认为:“‘自由意志’问题在它成为哲学问题之前,是一个神学上的问题,如果它的名词曾受到法律学的影响,这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。”之所以要将神学视为自由的源头,是因为根据古代先哲们的观点,在宗教中人们是平等的和自由的。古希腊哲学家阿尔基达马有一句名言:“神创造的人全是自由的,而自然也不让任何人成为奴隶。”黑格尔指出:“只有在基督教的教义里,个人的人格和精神才第一次被认作有无限绝对的价值。一切的个人都能够得救是上帝的意旨。基督教里有这样的教义:在上帝面前所有的人都是自由的,所有的人都是平等的,耶稣基督解救了世人,使他们得到基督教的自由。这些原则使人的自由不依赖于出身、地位和文化程度。”可见,西方人的宗教信仰在一定程度上有利于意思自治理念的确立。
(四)社会经济基础
当代西方马克思主义法史学家泰格和利维认为,资产阶级法学家常常爱说从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的,这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。历史事实是:一个发达的资产阶级社会关系体制,就具有充分发展的契约理论。分析的错误则在于:不管物质条件如何,只要自由协议这一法律观念充分发展,资产阶级社会关系就会出现。事实上,契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制,而后者又决定于技术水平、对立的阶级力量以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”,精妙的契约理论就不能使社会关系转变。如果说自然法理论为契约自由原则的形成提供了精神指导的话,那么,自由的经济则是其产生的最合适的土壤。这是因为自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件:
1.自由经济主体的自主性与平等性。在18、19世纪,资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代,单从经济学的角度看,自由竞争的主体具有平等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制,其意志是自由的。主体的身份平等和意志自由是实现契约自由的先决条件,即主观条件。诚如美国当代学者格兰特·吉尔默在他的名作《契约的死亡》中所写的:“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应,契约法没有具体细琐的规定,也不凭借社会政策来限制个人的自治和市场的自由。因此,它与自由的市场大致吻合。很明显,契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展......从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待,他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”虽然说19世纪不是真空的时代,但当时主体间的相对平等是可能存在的,因为那是个自由竞争的时代。
2.缔约当事人的可选择性。一个完备的市场,应有多个自由的主体并存,每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人,这是实现契约自由的客观条件。如果没有可供选择的主体,则其缔约自由就难以实现,因为其所接受的缔约条件难以公允,其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺,其自由也只能是徒有形式。
3.交换分配的公正。自由经济能实现交换分配的公正。公平的交换,是自由经济和契约法的共同目的。自由经济的基本观念是:主观意志完全自由的主体,自主地选择缔约的当事人,按照市场的规则,并借助于自己的技能和判断力,讨价还价,进行谈判。市场原则反映在有关要约、反要约和承诺的规则上。每一方都没有向另一方提供信息的义务。对讨价还价的唯一限制是不得使用诈欺和虚伪的陈述。自由自主的交换不仅能提高对财产之利用的效率,使整个交换过程呈现增值,交换双方达到各自交换的最初设定目标,而且,在这种前提下的交换必定是公平的。自由的经济理论确实相信,只要人们真正按照自己的自由意志行事,一切事情必定有其最好的结局。当然,这里所讲的公平也仅仅是理论和意念中的东西,与事实上所发生的交换可能存在距离。但是,的确如自由经济理论所假设的那样,如果在没有外部压力影响下当事人自由自主交换和选择的结果,就没有理由认为它是不公正的。
正是由于以上理由,自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。美国学者劳伦斯·弗里德曼(LAwrenCeFriedmAn)认为,古典契约法的理论模式是与自由模式——即放任主义的经济理论相适应的。在这两个模式中,当事人是被当作个体经济单位来对待的。他们在理论上享有完全的自主性与意志自由。格兰特·吉尔默补充说,我相信弗里德曼教授不会这样认为,建构这两种模式的法学家和经济学家因受彼此工作的影响或熟悉彼此的工作才导致了相似结果的产生??确切地说,这是由于法学家和经济学家都对同一刺激产生了相似的反映,才因此创立了彼此协调的理论体系。很明显,这两种体系都是时代要求的反映。
意思自治理念的运作
一、意思能力与行为能力
(一)意思能力
意思能力(德WillensfAhigkeit),又称判断能力或识别能力,是指民事主体判断自身行为的意义与结果并且据此决定其意思表示的能力。根据意思自治理念,私法上的权利义务关系应当依据民事主体的自由意思而形成。只有具备判断自身行为的意义与结果的能力者,才能够自由地选择设立、变更、消灭与之相应的权利义务关系,使该行为发生法律上的效力;不具备这种能力的民事主体,其行为就应当无效。法谚所谓“无意思能力,即无法律效果”,即为此意。民事主体是否具备与其所为行为相应的意思能力,应当就其所为的行为,参考行为人(仅指自然人)的年龄、智力水平、精神状况等因素作具体判别。换言之,我们只能“就事论事”地指出某人在为某一行为的特定场合具有或不具有意思能力,而无法笼统抽象地谈论某人有没有意思能力。
根据以上意思能力的理论可知,意思能力所指向的是民事主体特别是自然人在特定情况下的一种精神状态,因而意思能力的有无,只是一个事实问题而非法律问题,应就个案作具体的判断。但是在实践中,这种方式具有较大的不确定性,容易造成举证困难、认定程序复杂等弊病,影响交易安全。为了解决这一问题,以保护行为人与相对人的利益,民法上又设置了“行为能力”制度,即以自然人达到一定年龄且精神正常为标准,规定符合这一标准者具备行为能力,其所为行为发生法律效力;不符合这一标准者不具备行为能力,其所为行为不发生法律效力。也就是说,法律以一种概然性的方式,认定自然人达到一定年龄且精神正常者在通常情况下即应当具备与其所为的各种行为相应的意思能力,未达到一定年龄或精神不正常者则通常不具备与其所为的各种行为相应的意思能力。因此,行为能力制度是从形式上给判断意思能力的有无规定了一种整齐划一且易于辨认的法定尺度,它实际上是对民事主体的意思能力予以标准上的“定型化”。
然而,行为能力制度的确立并不意味着对意思能力制度的取代,两者处于一种互相平行而密切联系的地位:通常情况下,仅须考虑当事人是否具备行为能力,有行为能力者即推定为有意思能力,其行为有效;在某些特殊情况下,则可以通过认定行为能力与意思能力存在不一致而改变当事人行为的法律后果,从而更好地贯彻只有具备判断自身行为的意义与结果的能力者才能够使该行为对其发生法律效力的意思自治理念。例如,成年且精神健全的人在无意识状态下(因醉酒、吸毒、患病或昏睡)不能够称为无行为能力,但却可以通过认定其在这一特殊情形中缺乏意思能力,从而认定其此时所为的某一行为无效。又如,幼儿并无行为能力,但如果他的行为与其日常生活密切相关而且社会习惯认为是必要的(包括小额买卖和小额捐赠等行为),则可以认为他在为上述行为时具有相应的意思能力,从而使其行为有效。总之,行为能力与意思能力相一致乃是一种常态,法律上推定两者相一致;行为能力与意思能力不一致则为特殊情况,一般应由主张存在这种不一致情形的当事人证明。由此可见,通过在理论上和立法上区分行为能力与意思能力,一方面可以简化对于当事人意思能力的认定过程,另一方面又可以在某些特定情形中在兼顾善意第三人利益以至社会利益的前提下保护行为人的个人利益。