登陆注册
4324700000016

第16章 意思自治(2)

2.结社自由。结社自由是指民事主体(包括本身即为团体的民事主体)在法律规定的范围内可以自由地组织私法上的各种法人或非法人团体。需要说明的是,这里的结社自由仅指私法上的结社自由。法学理论中所称的“结社自由”并不局限于私法领域,公法上的结社自由(如组织政党等)也包括在内,后者因不属本书的研究范围而不在这里论述。依据传统民法理论,结社自由是通过共同行为,即至少两个以上民事主体所做的彼此平行且内容一致的行为而实现的,与通过双方行为(契约)以实现契约自由有所不同。私法上具备完全民事主体资格的团体称为法人,其中又可分为以社员为其成立基础的社团法人和以捐助财产为其成立基础的财团法人。私法上不具备完全民事主体资格的团体称为非法人团体,我国法律也称为“其他组织”,它包括传统民法中的“无权利能力的社团”(即基于某些自身原因而不选择采取法人形态的社团,如校友会、联谊会和一些学术团体等,与我国所称的“社会团体”概念大致相当)以及各种合伙等。现代社会中,私法上的团体以社团法人中的公司在数量上和规模上占绝对优势,因此结社自由中又以公司自由最为重要。公司自由的基本内容是:(1)设立自由,即在法律规定的范围内公司可以自由设立,一般不须经过国家机关的许可;(2)形式自由,即在法定的公司种类(如股份公司、有限公司、两合公司等)中公司的参加者(股东或投资者)可以自由地选择其中的一种作为公司的形式,并且在法律规定的范围内可以自由地从一种形式转变为另一种形式;(3)择业自由,即公司可以在法律规定的范围内自由地选择一种或数种行业为本公司的目的事业并将其载明于公司章程;(4)营业自由,即公司为了实现其目的事业可以自由地采取各种适当的方式进行经营活动;(5)竞业自由,即公司的参加者除个别负有法定竞业禁止义务的人(如经理人、无限责任股东等)之外,均可以在参加公司的同时从事与该公司相同或相关行业的经营活动;(6)退出和解散公司的自由,即公司的参加者可以在法律规定的范围内自由地退出公司,除因破产和行政命令解散等法定原因外也可以自由地解散公司而不受国家机关的干预。

3.财产自由。财产自由是指民事主体在法律的范围内可以自由地使用、收益和处分作为其所享有的财产权客体的物或者被作为物对待的权利。根据大陆法系传统,有经济价值而依一定目的结合的权利、义务和利益的总体称为“财产”,民事主体使用、收益和处分物和权利的自由即总称为财产自由。由于物上的权利以所有权为核心,其他物权均系由所有权中分离部分权能而形成,因而财产自由也被简明地表述为所有权自由。

《法国民法典》第544条:“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。”这里所特别列举的“使用、收益和处分”,再加上从日尔曼法传统承继而来的被作为所有权最重要表征对待的“占有”,合称为所有权的四项主要“权能”即权利的表现形式(注意,它们只是所有权最为主要的权能,并非所有权的具体表现形式仅限于这四种)。所有权人固然可以亲自对物进行使用和事实上的处分(如加工、改良等),但在经济生活发达的社会中,专业分工能够极大地提高生产效率,故所有权人更多地采用与他人订立契约的方式将物交由他人占有和使用,以期取得更大的收益;或者对物的价值设定担保,以获得融通资金用于所有权人所擅长的行业而获取更大的收益。在受德国法理论影响较大的大陆法系国家,这种对物做的法律上的处分行为所凭借的契约被认为是与债法上的契约或债权契约(仅仅设定转让和设定物权的义务,不涉及该义务的履行)彼此区别且相互独立的一种契约,称为物权法上的契约或物权契约。其中,转让和设定不动产物权的合意称为Anf1As-sung,转让和设定动产物权的合意称为einigung;在英美法国家和受法国法理论影响较大的大陆法系国家,则认为对物做法律上的处分就是通过债法上的契约进行的,转让和设定物权的合意仅仅是履行契约的一种事实行为,而不是另外的一种契约。如果按照前者,财产自由主要是契约自由中的一类;如果按照后者,财产自由就是不同于契约自由的另一项自由。再者,民事主体不但能够于法律的范围内自由地决定财产在其生前的使用、收益和处分,而且能够自由地决定有关财产在其死后的使用、收益和处分,后者可以认为是财产自由派生出的一项自由,称为遗嘱自由。

4.自己责任。自己责任,是指民事主体的行为损及他人,仅当其系出于民事主体自己的意思(故意或过失)时才负法律责任,如该行为并非出于民事主体自己的意思(无过失)时就不负法律责任,对于他人的行为更不负法律责任。由于当事人须有故意或过失时才承担法律责任,自己责任也被称为过失责任(仅称过失而不再提及故意,是因为过失尚须负责,故意则更不待言)。

此外,民事诉讼法上的选择主义与处分权主义原则以及冲突法(国际私法)上当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利也是意思自治理念的体现。民事诉讼法和冲突法虽然在性质上属于公法,但它们都是以保护私权为主要目的的程序法,意思自治理念在这些领域的延伸同样具有坚实的理论依据。但因上述内容已经超出了本书的研究范围,这里不再赘述。

意思自治理念的沿革

一、意思自治理念的发展史

(一)罗马法时期

罗马法对意思自治理念的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一概念。古罗马时期的人格并未达到完全平等,只是少数人具有自由民资格,可进行自由交易。奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。身份这一与契约观念对立着的东西,在社会中还起着主导作用,成为社会秩序的中枢。当事人达成合意还不能产生法律上的效力,必须完成繁琐的形式后,契约才能成立。可见,古罗马时期还不可能将意思自治概括为私法的一项基本理念。

意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥见其初步表现形式。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”

(Nexum),它的本义是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。早期的契约重形式而轻合意。仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式,把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契约的形式。尤其是诺成契约。“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。合意成为诺成契约成立最主要的原因。简言之,在诺成契约中,缔约的一切形式都被省略了,当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素,契约的效力完全取决于当事人的合意,而与缔约形式无关。合意,而非形式成为契约决定性因素,是契约发展史上的一大进步。它引起人们契约观念的变化和更新。契约不过是当事人间合意的产物,用罗马人的话来说,契约吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思,一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。契约的效力来源于当事人的合意。这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。毫无疑义,“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段,所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”,“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。

诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。但古罗马社会作为奴隶社会,仍宣扬人与人的不平等,只有少数人拥有公民权,广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们,仍不能成为诺成契约的主体。奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体,而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。平民阶层的公民权也是有限的。契约自由思想,以诺成契约出现为标志,产生于古罗马时期,有深刻的政治、经济和思想背景。从政治上说,共和国成立后,一直奉行对外扩张,罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。罗马帝国除统治罗马公民外,广大的外国人也纳入罗马统治范围,他们与罗马公民的经济交往日益增多,传统的市民法契约以属人主义为原则,对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。从经济上说,随着罗马成为帝国,它的经济贸易也不断向外扩张,传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展。为了把这些贸易从市民法契约的烦琐手续中解脱出来,以适应商品贸易的迅捷,就要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活,异邦人则根据自己的城邦法而生活”。强调市民法的属人主义,变革市民契约法以适应经济的发展已不可能,只有借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权力,事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公之于众,在职期间,根据告示所确定的原则指导审判实践,相沿成习,从而在不触动市民法古老法制的前提下,形成一整套新的法律规范——万民法规范。特别是外事裁判官,他们在处理外事纠纷时,也体会到市民法契约繁琐的形式约定的不便,于是,通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力,导致诺成契约的产生。诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中,罗马市民之间仍适用市民契约。后来,它适应罗马经济发展的需要,并且同自然法精神相符,“被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”,因此,最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野,交往的频繁,推动了诺成契约,并最终导致契约自由思想的形成。古罗马的契约自由思想是意思自治最早的和最充分的体现。但此时意思自治尚未成为统治私法领域的基本理念。

尽管罗马法中尚未确立意思自治理念,然而,罗马法的一项重要创造便是有关公法和私法的划分。罗马法从来都把法律真正地作为一个体系,一个完整性的理性制度来理解,由此,在对法律全面理解的基础上,罗马人创造了私法概念,并以之为重心。

“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法??

实际上,它是自然法、万民法和市民法的总和。”罗马法通过创造私法观念完整地把握了法律的宽度,敏锐地看到了维护个人利益的重要性,将私法问题提到了法治的重心。法律的这种宽度设计,既摒弃了惩罚治世的可能性,也拒绝道德治世的可能性。它承认个人生活是积极的,个人利益是实定的,而不因道德的弹性而模糊。罗马法对公法和私法的划分是非常必要的,它包含了罗马法对私权的保护和对公权力的高度警惕。罗马法承认了私法主体的自由意志,即不受他人摆布而自愿地进行经济活动。由此看来,罗马法之所以有如此强大的生命力,正在于这一根本理念。后人把它抽象出来,称之为“意思自治”或“私法自治”。

(二)中世纪至19世纪末

意思自治理念为后来的法学界所接受,并发扬光大,是通过罗马法的复兴来完成的。约从11世纪开始,以意大利为发源地,法学家对罗马法开展了广泛的研究。16世纪,法国成为复兴研究罗马法的重心。意思自治理念的较早确立者是16世纪的法国学者杜摩林。当时,法国正处于分裂割据状态,各省的立法不统一,加之资本主义萌芽的进一步发展,使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多,人们之间交往的扩大,纠纷也日益增多,发生纠纷后,应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了,这极大地阻碍经济的发展。杜摩林顺应形势发展的要求,提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系,解决他们的经济纠纷,这一主张立即受到商人们的欢迎,并逐渐为整个社会所接受,后被人称为“意思自治”学说。由此可见,意思自治明确提出应是在国际私法(冲突法)领域。后来才逐步扩张,开始向私法领域伸展,并以1804年《法国民法典》制定为标志,正式成为统驭私法的基本理念。该法第1134条规定“:依法成立的合同,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位,亦即赋予当事人的意志以强制力,这显然是对意思自治理念的直接确认。法国学者卡尔波尼埃对意思自治理念作过充分的阐述。他指出,意思自治是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。

同类推荐
  • 中华人民共和国人民防空法

    中华人民共和国人民防空法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 《中华人民共和国旅游法》释义及实用指南

    《中华人民共和国旅游法》释义及实用指南

    为保障旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,保护和合理利用旅游资源,促进旅游业持续健康发展,制定旅游法。为了填充《中华人民共和国法律释义及实用指南系列丛书》,我们特意组织编写了本书。
  • 西方法律十二讲

    西方法律十二讲

    《西方法律十二讲》以西方法律传统的形成和发展为基本线索,从制度和思想两个方面,对西方法律的面貌和精神进行讲述。在书中,你会看到古代希腊城邦和西方法治的关系;多元统一的话方法治结构;不断超越和批判的自然法思想;法律与宗教之间的千丝万缕;英国的大宪章和美国宪法对权利和自由的保障;神明裁判、陪审团,乃至现代的沉默权的司法运作;古罗马和近代德国的伟大法学家;戴马尾头套的英国法律贵族和四大律师学院的出庭律师等等。西方法律源远流长,支脉纵横,但是本书采其主流和精华,既有一定的学理分析,也有浅显易懂的历史描述,并配有大量历史图片,力求雅俗共赏。
  • 中华人民共和国反垄断法

    中华人民共和国反垄断法

    为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。
  • 建设工程法规

    建设工程法规

    建筑工程领域所涉及的法规内容繁多,而建筑法规类学科的教学课时较少,加之法规不断完善,其更新速度较快,教材课本难以同时跟进。故为了学生能够较容易掌握这部分信息,开发此书。
热门推荐
  • 面具:谎言背后的王道

    面具:谎言背后的王道

    谎言?善意的谎言?违心的欺骗?呵,谎言就是谎言,欺骗就是欺骗。王道?是王?是道?黑道?白道?呵,心狠者,那才是王道。person指个人,而persona在拉丁文中本意意味着演员的面具。面具下究竟是怎样的一副面孔,是谎言?还是王道?不到最后你我都不得而知。
  • 我们一起浪过的日子

    我们一起浪过的日子

    我叫楚生,现在是一名自由职业者,若是按另一种说法,就是网络的流行语言中的屌丝,现在我的所有条件都完全适合这两个字。我的人生与众不同,混社会,当小弟,开小摊,成大哥,对于有些人来说,美女那是触手可及,可在我的眼里,美女,那只是梦想。金钱,或许你家财万贯,在我眼里,视金钱如粪土,因为我没有钱,只可以过过嘴瘾。我是屌丝我怕谁,屌丝的人生不需要解释,奇葩的世界,谁人能懂。世人笑我太疯癫,我笑世人太无知。就由我,带大家回忆起那些年我们一起浪过的日子
  • 不灭真魂

    不灭真魂

    当有着九世悲惨遭遇的洛天带着逆天壮志来到这个世界,骇然的发现自己竟然渐渐的在脱离这个世界。强大神秘的混沌金身却让他成了犹如透明一般的存在。五帝分身掌控了不属于这个世界的法则又该何去何从?冥冥之中一只无形的大手继续捏造着他悲惨的人生,身边的人接连遇难,他又能否打破?身负天价悬赏成为世界公敌的他又卷入了天道守卫者的阴谋之中。是救世主还是毁灭者?他要做的是一切唯我,掌控自己的命运。只是这一切真的能做到么?
  • 福妻驾到

    福妻驾到

    现代饭店彪悍老板娘魂穿古代。不分是非的极品婆婆?三年未归生死不明的丈夫?心狠手辣的阴毒亲戚?贪婪而好色的地主老财?吃上顿没下顿的贫困宭境?不怕不怕,神仙相助,一技在手,天下我有!且看现代张悦娘,如何身带福气玩转古代,开面馆、收小弟、左纳财富,右傍美男,共绘幸福生活大好蓝图!!!!快本新书《天媒地聘》已经上架开始销售,只要3.99元即可将整本书抱回家,你还等什么哪,赶紧点击下面的直通车,享受乐乐精心为您准备的美食盛宴吧!)
  • 机战幻想之堕落的钢铁天使

    机战幻想之堕落的钢铁天使

    当年米神指着地球说:“这样的星球没有守护的价值!”结果被众人拉出去批判了一番。现在我指着某个次元说:“这样的世界没有拯救的价值!”你们不会想再搞个大新闻吧?邪恶胜利只在好人无为时,看看这些堕落的天使吧,因为这些家伙,已经有三个世界完蛋了,我的世界时间也不多了,如果我学库可夫穿越回过去解决问题,会怎样呢……PS:以上三个世界指《无限斯特拉托斯》、《约会大作战》、《H×H魔装学园》的世界(但都混入高达什么的其他机战元素),而主角的世界则是另一些作品混合的世界,比如《机战OG》什么的……
  • 超级造假师

    超级造假师

    传说,有一种通天的灵兽,他能上天入地无所不能......“我去,那不是龙之神兽吗?放心,我能给你造出来,而且叫它往东它不敢往西。”蓝颜灵:“辰,我想要黄金神兽做宠物,你愿意给抓一只吗?”“放心,老婆大人,我给你造出来,而且还是变异的,比那野生的乖巧多了!”无意之间,主角打造的戒指衍生出了鸿蒙紫气,从此奇异的人生开始了!+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++《亲们,亲们,下面是起点梦想杯投票处,希望朋友们支持支持!~!~》
  • 退婚王妃

    退婚王妃

    南朝北国,天下动荡,乱世女儿命似飘萍。她是镇国将军府里卑微的庶女,半主半奴。藏聪慧,瞒才华,扮顺从柔弱,默默承受一切。怀着满腹仇恨,步步紧逼,施尽手段报复的北燕嘉王却变着法儿地刁难。本已远离的人,却在重逢时,对她说:“我喜欢你。”嘉王千般谋算离间,如愿得到喜欢的她,能否得到遗落在外的美人心?几番挣扎,几度纠结。谁在权衡?谁在取舍?回首百年,谁又敢说:今生无憾?--情节虚构,请勿模仿
  • 玉娇梨

    玉娇梨

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。
  • 海贼王之空神

    海贼王之空神

    他,很倒霉,看个空间消息被电到穿越,而且穿越的地方竟然还是最令人无语的无风带中,本以为会有猪脚光环的他,处处的倒霉。看一代倒霉蛋如何变成大航海时代中三神之一,空神。
  • 被狗吃了的青春

    被狗吃了的青春

    20岁之前的记忆,从来没跟别人提起。。。一直到20岁遇到了这么一群人。。。我们到底能不能走到最后,现在还是未知。。。