市场经济是竞争性经济，竞争构成了市场经济的基本特征，它要求建立有效的竞争秩序和竞争机制，使竞争在社会资源的配置和运行中发挥基础性作用。在市场经济条件下，促进和保护竞争是国家干预经济的一项重要任务。反垄断法是调整市场经济，防止破坏自由、公平的市场竞争秩序的一项基本法律。在美国称为反托拉斯法，欧盟称竞争法，日本称反垄断法，法国称反卡特尔法，德国称反限制竞争法，虽然称谓不尽相同，但《反垄断法》的地位和功能是相同的，是经济法中最主要的、最核心的法律。我国正逐步从计划经济转向市场经济，加入世贸组织在加快这方面转化的同时，也会带来大量的跨国公司和外国投资。如何消除中国当前普遍存在的行政垄断现象，阻却垄断对经济的妨害，保护有效竞争，同时规制外国经营者对我国市场实施的跨国垄断行为，防止其为攫取高额利润而滥用其市场支配地位，这已构成我国当前反垄断立法的主要目标。本章旨在对各国有关反垄断立法的理念及运作实践进行比较研究，探讨中国目前反垄断立法的重点。
反垄断立法的理论基础
一、与反垄断相关的一些概念
（一）反垄断与规模经济
在深入探讨反垄断立法的理念之前，首先要明确与反垄断相关的概念。先谈反垄断与规模经济的关系。规模经济是指厂商采用一定的生产规模而获取经济上的利益，主要是指由于生产规模的扩大、专业化分工的加强、技术含量的增强、劳动生产力的提高，促使产品不断降低成本。在现代市场中，垄断具有一定的积极意义，主要表现就是它在一定程度上符合规模经济的要求。当社会生产力发展到一定阶段，单凭市场机制不可能降低众多中小型企业经营活动的交易费用。而发展企业间的内部协调，就会使中小型企业有效地降低交易费用，首先使市场内部化，由此也就产生了有规模的产业集团。竞争促进了规模经济，但企业规模超过一定限度，就会形成垄断。因此，如何正确调整好反垄断与发展规模经济的关系，成为世界各国反垄断立法中的一个难点。
反垄断不等于反规模经济，反垄断法所要反对的垄断有其严格的认定标准和构成要件。正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”在反垄断法中，维护自由、公平竞争与利用规模经济效益是可以统一的。
（二）垄断与竞争
一般地讲，垄断就是对竞争的限制或阻碍，二者是对立的。
但在市场上，垄断和竞争又都不是绝对的，而是相对的，甚至是相互交融与并存的。“我国竞争制度政策目标模式的选择也不是完全的自由竞争，而是存在着某些垄断因素的有效竞争。”有效竞争，是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。由此可见，有效竞争本身就承认了垄断存在的某种合理性。垄断存在的合理的经济理论依据在于，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域内必须避免过度的竞争。在市场经济中，特别是我国实行社会主义市场经济初期，国家根据国民经济发展的需要，在一定范围和期限内，对某些商品、行业或服务等不引进竞争，包括由国家独占，或对投资额巨大、关系到国民经济命脉的某些行业以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等。同时，国家还根据需要，大力发展规模经济，调整经济组织结构，鼓励经济联合，鼓励中小企业兼并、合并，鼓励创办企业集团，实施大公司、大集团战略，组建跨国公司，参与国际竞争。某些垄断能避免竞争所导致的资源浪费，有利于生产力的发展。对此，法律应以除外方式作出规定。有学者认为，以下行为可以作为反垄断法中的例外领域：自然垄断行业；银行和保险业；国家对关系国计民生的重要行业的垄断；国家在特殊情况下的特别措施等。另一方面，垄断行为也不同于不正当竞争行为。对此，我国学者已有精当论述：“不正当竞争行为是在竞争已非常充分的情况下，一些行为人采取不道德手段进行‘过分’的竞争或者加剧恶性竞争，垄断行为则是在市场竞争中消除或者阻碍竞争自由开展的行为，其所破坏的是自由竞争的市场结构，目的是使竞争开展不起来，或者从根本上消除竞争。反不正当竞争法具有直接的维护竞争道德的意义，反垄断法则具有直接的维护竞争自由的意义。不正当竞争行为直接侵害的往往是特定的受害人的利益，更主要的是一种侵权行为，因而在大多数国家反不正当竞争法是私（民）法的特别法。在有专门法的德国、日本，其反不正当竞争法是特别法，赋予受害人的法律救济主要是民事救济，在没有专门法的英国美国等国家，其禁止不公平竞争、仿冒行为的普通法，也主要是侵权行为法。”
二、反垄断法的目的与意义
经济发展的基本条件是市场竞争。反垄断法被认为是经济宪法，是因为其维护的是自由市场机制。日本反垄断法的目的在手段充分实现，维护社会整体利益和国家的经济安全。这是中国竞争法的本质与任务所在。”三、反垄断立法中的理念更新
（一）从“结构主义”到“行为主义”
结构主义经济理论以哈佛学派为代表，其最主要的含义是“强调市场结构对市场行为和市场绩效的决定性作用，即认为市场结构决定着企业的市场行为，而企业的市场行为又决定着市场运行的质量（即市场绩效），因而认为市场上必须保持足够的竞争主体的数量，以维持竞争性的市场结构。”然而，哈佛学派的问题在于“维护竞争的市场结构有时同规模经济会发生矛盾，限制规模经济的发展”。上世纪80年代以后，随着各国经济开放力度的逐渐加大，经济全球化的趋势日益明显。在这种情况下，过分地限制企业规模的壮大，势必削弱企业的国际竞争力，因而越来越遭到理论界尤其是企业界人士的普遍反对。哈佛学派的理论对国会立法和政府政策的影响日渐式微，以该理论为依托的结构主义立法也逐渐衰落。进入20世纪90年代以后，结构主义立法已名存实亡，代之而起的是芝加哥学派的行为主义。芝加哥学派认为，市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。因为国家对经济的不干预政策将会自然导致一个较好的结果。因此，国家应当努力减少对经济的干预，国家的干预只应限于非常有限的范围内，如社会秩序方面。该学派主张，反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以最大限度地满足消费者的利益。因此，在评价反垄断法案件时，主要应考虑两个方面效率：资源配置效率（即国民经济的资源是否实现有效的利用）和生产的效率（即各个生产企业的资源是否得到了有效的利用，如是否使用了规模经济或者是否节约了交易成本）。芝加哥学派的竞争理论明确地提出反垄断政策及立法的最终目的是最大限度地满足消费者利益和增进社会福利。
“行为主义”在立法上的表现是从1948年的英国《垄断与限制竞争法》开始的。1957年德国《反对限制竞争法》和匈牙利《禁止不正当竞争法》（1990）也是行为主义立法的典型体现。美国则经过近30年过渡性转变，终于正式放弃了由美国哈佛学派创立于罗斯福新政时期并指导了美国反垄断法实践长达半个世纪的结构主义理论，改行效率（效益）优先原则，大大放松了对企业购并的控制，以提高其企业的国际竞争力。20世纪80年代以后，各国经济的开放力度不断加大，经济全球化的趋势日益明显。在这种背景下，各国企业（包括垄断企业）乃至各国经济都面临着全球市场竞争的沉重压力，为增强企业的国际竞争力，保障国家的经济安全，各国政府也不得不实行“放松管制”的经济政策和法律政策。实行行为主义的垄断控制模式越来越多。日本虽然在立法上奉行最为严格的结构主义，《禁止垄断法》第7条规定，企业的市场规模、市场结构要件达到一定的集中度即应被指控为垄断而受法律制裁，然而，迄今为止没有任何一家企业遭到这样的指控。看来，结构主义的垄断控制制度已成为立法上的“装饰品”，在现实中已难有用武之地了。
总之，反垄断法的发展史表明，行为主义的垄断控制模式对结构主义的垄断控制模式的替代已成为当今各国反垄断立法和司法实践的主流。只要经济全球化的趋势不发生改变，从结构主义向行为主义的转变必将成为反垄断法未来发展的一种不可逆转的历史潮流。
（二）保护有效竞争和竞争过程，而不是保护竞争者
从美国近一个世纪的反垄断执法实践来看，反垄断立法的目的上已明确，就是要达到促进消费者福利和提高经济效率的平衡。但是，在反垄断执法及解释方面，美国的国会和法院还采取了一种分散权力和保护小企业的公平原则。这不仅出于对经济实力的强大会带来政治威胁的考虑，而且还因为经济上的过分集中权力对自由企业整体上的不利影响。美国最高法院的两个案例说明“对小企业保护的目标比提高消费者福利更加重要，即使合并能给消费者带来低价格。”反垄断执法的实质是保持竞争市场，保护竞争过程，因为竞争性的市场可以有效配置资源，最终全面提高消费者福利。所以，反垄断法不仅要加强市场竞争，而且要创造一种环境，使得更有效率的企业能够兴盛，并且迫使企业创新。
国外反垄断立法的沿革与构架
“反垄断法的立法模式有三种。一种叫统一立法模式，把反不正当竞争、反限制竞争、反垄断三个内容放在一个法里；一种是分离式；还有一种是混合式，例如美国的谢尔曼法，后来美国又制定了克莱顿法以及联邦贸易委员会法，内容也是反垄断的。就世界范围看，目前确立的反垄断机构主要有两种类型：一类是国家的司法机关，如美国、澳大利亚的司法部。另一类是依法设立的独立的专门机关，如美国根据《联邦贸易委员会法》设立的联邦贸易委员会，日本根据《关于禁止私人垄断和确保公平贸易的法律》设立的公平贸易委员会。这些国家执行机构的设立，有的直接隶属于国会，有的隶属于内阁总理大臣。而且，法律大都赋予了其强有力的行政权、准司法权和准立法权。”以下简要介绍美国、欧盟和日本的反垄断法。
一、美国的《谢尔曼法》
为了消除垄断对自由竞争的扼杀与限制，重建自由竞争的市场秩序，美国于1890年颁布了具有划时代意义的《谢尔曼法》。该法是美国反托拉斯法的基础，是作为“保护贸易和商业免受非法限制和垄断之害的法案”被通过的。其第一条和第二条是关键条款，第一条规范了集体行为，即“限制州际之间或者与外国之间的任何部分的贸易或者商业的任何合同，采取托拉斯或者其他形式的联合或者共谋，均宣告非法？？”。第二条主要适用于单个人的行为：“任何垄断或者企图垄断，或者与他人联合或共谋垄断州际之间或与外国之间的贸易或者商业的任何部分的，均被认定为重罪”。简单地说，谢尔曼法主要调整的是不正当的限制性协议以及通过不正当的排斥性手段创设或者滥用独占性权力的行为。与普通法相比，谢尔曼法规定了公共机构执法和个人获取司法救济的法律制度，将贸易限制和独占上升到刑法调整范围，明确规定这些行为将被作为犯罪予以惩罚。此外，该法还在禁止具体行为和实施反托拉斯政策方面赋予了广泛的衡平权利；受害人可以获取三倍损害赔偿和律师费。该法的规定过于抽象和原则，界定合法行为与非法行为的标准非常模糊。因此，美国最高法院通过使用“合理原则”明确了这个问题，即合理的限制为合法，不合理的限制为非法。在此后的100多年间，美国国会又通过了一系列补充性法案来加强反垄断工作，这些法律构成了美国政府反垄断的基础。其中比较重要的就是1914年的克莱顿法和联邦贸易委员会法以及对谢尔曼法和克莱顿法的修正案。此外，在1974年还通过新的立法改变了反托拉斯程序和救济。克莱顿法规定四种协议和活动是非法的，但他们并非刑事违法行为。这四种行为包括价格歧视，搭售和排他性交易合同，公司合并和连锁董事会，并且这些行为的“后果？？可能是实质性地减少竞争”或者“在任何商业领域中趋向于创设垄断的条件下，才构成非法。”与谢尔曼法的重大区别是克莱顿法不要求发生实际损害。在司法实践中“，如果某种特殊做法被谢尔曼法视为对贸易的限制，并同时也已适用克莱顿法的某条规定，司法部反托拉斯有时会根据该两法提起诉讼，但是，如果该行为被宣布违反了克莱顿法，就不必根据谢尔曼法起诉”。联邦贸易法的立法意图是“经济上高度专业化的联邦贸易委员会，不仅有权禁止违反谢尔曼法和克莱顿法的经营行为，而且有权禁止违反这些法律的禁止性规定的精神行为。”
综上所述，美国的反托拉斯法特点是适用于几乎所有行业和公司。主要禁止三类违法行为：阻碍交易的行为；有可能大幅降低某一特定市场竞争程度的企业兼并；旨在获得或维持垄断地位的反竞争行为。美国政府实施反托拉斯法的最终目的是“通过促进市场竞争来保护经济自由和机会”。联邦法官在界定法律的禁止性规定中有至关重要的地位。在反托拉斯案件的裁决方面，权力分散至13个上诉法院，94个地区法院和联邦贸易委员会。
二、欧盟的竞争法
欧盟反垄断立法主要依据罗马条约（1957）第81条、第82条以及1990年合并条例，三者分别禁止限制性协议、滥用支配地位行为和控制合并。这些规定直接影响了欧盟成员国的竞争立法。德国于1957年制定反限制竞争法，迄今已经过6次修订。最后一次修订的特点包括：
