外资并购是目前世界上跨国投资最主要的方式。对外开放之后，我国外资引进战略已经完成了从以“三来一补”为主到以“三资企业”为主的转变。由于外资并购更有利于并购企业利用被并购企业的原有资源开发、占有市场，随着我国加入WTO后对外资限制的进一步放开，外资并购必将成为国际资本进入我国的主要方式。我国对于外资并购的法律制度并不十分完善，在很长一段时间内，外资并购的具体活动主要依靠《公司法》、《证券法》等法律中涉及公司并购的相应规定进行规范。随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列行政规章的出台，标志着我国已经开始在为外资并购活动着手建立符合WTO协议的法律环境。外资并购法律制度涉及外资法、公司法、证券法等多个法律部门的规定，涵盖了较为复杂的多重法律关系，本文从我国外资引进战略的演变入手，对我国有关外资并购的法律现状进行了概括与分析，并主要采取比较研究的方法着重对我国外资并购的法律界定和外资并购法律制度的具体内容进行深入研究，提出我国应在抓紧《公司法》、《证券法》修改的同时，制订一部专门针对外资并购的行政法规，并主要从外资主体的判断、并购顾问、环境保护、职工安置、国家安全、反垄断等方面对完善我国外资并购法律制度提出了若干建议。
公司并购在我国引进外资战略中的重要地位
跨国并购（外资并购）是20世纪90年代中期以来国际直接投资高速增长的最主要的支柱，它逐渐取代“绿地投资”（指合资或独资等新设企业的外国投资方式）成为世界上最重要的外国直接投资（FDI）方式。1995年，跨国并购总价值达到了当年全球外国直接投资流量的50％。而到了1999年，这个比例已经升高到80％以上。2001年全球的跨国投资逾1万亿美元，其中通过并购实现的比例高于80％。此外，跨国并购不仅成为发达国家之间直接投资的主要方式，在发展中国家外国直接投资流入的比重也不断提高。
随着经济全球化的进一步加强，世界的经济巨头美国由于恐怖主义袭击导致外资对美国公司的并购受到巨大影响，作为世界上最大的发展中国家和拥有世界上最有潜力市场的中国所实行的改革开放政策也越来越引起世界投资者的关注。对外开放之后，我国外资引进战略的发展与变化可以分为以下三个阶段：（1）利用外资的初级阶段：外资开始进入我国内地的第一个高潮出现在1985-1987年。这个时期利用的外资主要是来自于港澳地区。从涉外企业的类型上看，这时期以“三来一补”为主。与高级形态的“三资企业”相比，“三来一补”的合作方式比较简单，并且综合了直接投资、商品贸易和技术贸易等多种属性。（2）利用外资的中级阶段：外资进入我国的第二个高潮发生在1988-1992年间。在投资方式方面的变化：一是“三来一补”呈下降趋势；二是“三资企业”中，外商独资企业数量的增长最快，中外合资企业数量的增长次之，最慢的是中外合作企业。（3）利用外资的高级阶段：外资进入的第三个高潮从1993年开始。在这一阶段外商对华投资势头更猛、规模更大。同时，在直接投资的具体方式上，外商独资企业越来越多，增长速度也最快。到1997年上半年，在新批准的“三资企业”中，外商独资企业的数量首次超过中外合资企业，名列第一。涉外企业类型出现的这些变化说明了中国直接利用外资从初级到高级、从小规模到大规模、从数量到质量、从东南沿海向全国的发展趋势，而这种趋势所反映的又是中国内地改革开放的不断深化、投资环境的不断改善和外商对华投资信心的不断增强。除了增长速度快之外，以西欧、北美为主体的对华投资总体上说技术水平比较高，相当一部分投资项目规模比较大。它们对华投资多半是战略产业导向型，即着眼于全球竞争能力，比较注重技术进步，注重开发与占领中国市场以取得长远利益的战略目标。所以它们对华投资往往是跨国公司以资产扩股、并购方式进入。这标志着外资并购将成为我国引进外资的一种重要方式。
关于我国外资并购的前景，国外有专家认为我国将对约35万个企业引入非国有资本，只要其中有1％能吸引外资，将带来新一轮的外资并购浪潮。而且，随着我国加入WTO，我国的市场将成为对外资并购最有诱惑力的地区。加入WTO后，逐步放宽外资进入我国市场的限制已是必然趋势。如果说外资并购在我国入世前还处于热身阶段的话，那么在中国入世后，外资并购将迎来一个崭新的时代。但是就目前情况而言，作为我国公司优质主体部分的上市公司参与引进外资的比例并不大，而且仅仅局限在与外资合作成立公司。有数据显示，中国2001年实际利用的外商直接投资中，并购投资只占5％-6％。这表明，外资并购现象在我国只是一个开始，然而它必将成为推动国内证券市场国际化进程的新引擎。基于此，未来几年外资并购将会是我国证券市场结构调整的重要契机。所以，当前迫切需要解决的问题是，如何以更开放的心态和更长远的眼光来对待这个现实，并且在政策、法律和操作的几个层面上推动其进程。
我国公司并购制度中外资并购的法律规范
公司并购以及外资并购是一种相当复杂的产权交易行为，涉及法律、税务、会计、反垄断等诸多方面的问题，因而必须严格按照法律规定的程序运作。然而，目前我国尚没有一部完整的专门规范公司并购或者外资并购活动的法律或行政法规，而是散见于《公司法》、《证券法》及国务院部委发布的一些行政规章和决定中。从我国有关外资并购法律制度的演变历程来看，我国1995年曾因法规不健全而暂停了市场实践中发生的上市公司国有股和法人股向外商的转让。当时国务院办公厅转发了国务院证券委《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》，规定了在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。1999年8月国家经贸委公布了《外商收购国有企业的暂行规定》，该《规定》虽然明确了外商可以参与购买国有企业，其审批之复杂又令并购困难重重。2001年11月外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，对外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股作了原则性规定。2001年11月22日对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合发布了关于修改《关于外商投资企业合并与分立的规定》的决定，进一步明确了外商投资企业合并、分立的有关法律问题，也对外商投资企业并购国有企业做出了相应的法律规定。但这只是在一定程度上解决了外商的并购问题，并未涉及并购的人员安置、并购的国有资产评估、作价方式等较为复杂的问题。经国务院同意，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于2002年11月1日联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，允许向外商转让上市公司的国有股和法人股，明确规定了相应的原则、条件和程序，暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。《通知》对外商受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的规定。2002年11月8日国家经贸委、财政部、工商总局和国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，规定了国有企业（金融企业和上市公司除外）向外资转让国有产权、股权、债权和资产，或者接受外资增资，改组为外商投资企业的有关内容。2003年3月7日对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合发布《外国投资者并购境内企业的暂行规定》。《暂行规定》对外资并购的原则、程序、审批作出了相关规定，为外商收购境内企业股权或认购增资或增发股份，设立外商投资企业后购买并运营境内企业资产，购买境内企业资产后以该资产作为投资设立外商投资企业等形式的投资提供可操作性的法律规范，确定了整个外资并购的基本原则和基本的法律框架，成为外资在中国进行并购所应遵循的主要法律依据。
总体来说，我国有关公司并购以及外资并购的规定可以分为两类。一类是针对所有公司并购的规定，散见于《公司法》、《证券法》及一些部门规章中，如中国证监会于2002年12月公布的《上市公司收购管理办法》等等。另一类是专门针对外资并购的规定，主要包括《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》。应该说，中国相继发布的这些法律规范，建立起了一个相对完整的外资收购监管法规体系，但与其他国家关于外资并购的法律制度相比，某些地方还有待进一步改进和完善。
从世界范围来看，各国特别是发达国家和地区都非常注意外资并购法律制度的建立。在各国外资并购法律制度中，有不少规范的内容和特点都是值得我们研究并加以借鉴的。例如，欧盟特别为欧盟企业制定了企业并购控制政策及“一站审查”制度，达到政策门槛的并购原则上由欧盟委员会行使专属管辖权，成员国无权运用本国政策进行干预（达不到政策门槛的并购由成员国自行审查）；得到委员会批准的并购不得事后被成员国予以禁止，同样，被委员会禁止了的并购也不能被成员国批准。这样就简化了外资并购的审批，有助于避免不同的并购控制政策之间发生冲突，从而提高企业所面临的并购控制的透明度和确定性。又如，美国于1988年制订了针对外资并购中有关国家安全问题的《埃克松·弗劳里奥修正案》（Exon-FlorioAmendment），并于1992年作了修正。该法案由“外国在美国投资委员会”（theCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates）执行。特别是在经历恐怖袭击后，美国更加注意外资并购涉及的国家安全问题，因而《埃克松·弗劳里奥修正案》将对外资并购美国公司产生巨大的影响。
综上所述，我国由于正处于从外资新设投资方式向接受外资并购方式转变的阶段，所以相应的有关外资并购的规定尚处于探索阶段。虽然在近几年特别是在2002年到2003年期间相继公布了不少对规范我国外资并购法律制度有积极意义的行政规章，但与国外相比还存在法律效力层次低、某些方面不完备等不足之处，需要在今后进一步完善。
我国公司并购制度中外资并购的法律界定
公司并购（M＆A）泛指在市场机制作用下，公司为了获得其他公司的控制权而进行的产权交易活动。该词语在世界各国广为使用，但不同国家和地区对其所作的解释却多有不同。在我国立法中，对公司并购法律制度原有三种不同的表述：即我国《公司法》规定的公司合并制度、《证券法》规定的上市公司收购制度以及我国国家体改委、国家计委、财政部和国家国有资产管理局1989年2月19日颁布的《关于企业兼并的暂行办法》规定的企业兼并制度。其中《公司法》和《证券法》并没有对公司合并和上市公司收购明确作出界定，只有《关于企业兼并的暂行办法》规定了：“本办法所称的企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”关于我国公司合并、兼并和收购的含义，不仅法律上规定不尽一致，而且学者的见解也不尽一致。直到我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局2003年3月7日公布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中首次采用了“并购”一词，并规定：“外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。”《规定》首次明确对外资并购作出了法律界定，这对完善我国外资并购制度具有非常重要的意义，但该定义仍存在两点不足：（1）在对股权收购的概括中没有明确体现出并购所必需的具有控制性的特点，因为在境内公司变更设立为外商投资企业的情况下，外资方不一定拥有对企业的控制权。（2）在对资产收购的概括中由于没有对被并购资产进行量的明确，所以难以将并购中的资产收购与普通的公司资产买卖相区别，在是否能体现外资方是为了获得境内公司控制权而进行交易这一点显得比较模糊。
在外国立法中，对公司并购以及外资并购法律制度的表述也是不一致的。例如在美国，外资收购的含义通常是指以下几种状况：（1）外国公司或其分支机构获得了美国公司10％以上表决权，且该美国公司继续作为法律实体在运行；（2）外国公司或其分支机构购买了美国公司的部分或操作单元并将其当成新的独立法律主体运作；（3）现存的外国分支机构购买美国公司、美国公司的部分或操作单元，并将其合并到自身的组织进行运作。又如，欧盟竞争法的合并控制制度主要有1989年合并条例（theMergerRegulation4064/89），该条例中使用了集中控制的概念，具体指其第3条中的规定：（1）两个或两个以上的以前独立的企业合并；（2）业已控制至少一个企业的一个或多个人，或者一个或多个企业，不管是通过购买证券或资产，还是通过合同或其他方式，对其他一个或多个企业的全部或部分取得直接或间接的控制。
