登陆注册
4243000000036

第36章 民事执行竞合(7)

他债权人以书面的形式提出参与分配申请,写明申请参与分配的事实和理由,被执行人不能清偿所有债权的事实和理由。

2.参与分配申请的审查

接受参与分配申请的法院应对申请人的申请进行审查,符合申请参与分配条件的,如属于金钱债权执行,在法律规定的期限内提出申请等,即应准许其参与分配。经审查不符合参与分配条件的,则驳回申请。如果接受申请人申请的是对其申请执行有管辖权的执行法院,而不是主持参与分配的法院,则该法院应经对参与分配的申请进行形式要件审查后,将该参与分配申请书交给主持分配的法院,由主持分配的法院最终决定是否准予其参与分配。

3.主持分配的法院

根据《执行规定》第91条规定,主持分配的法院是首先查封、扣押或冻结的法院。首先查封、扣押或冻结的法院所采取的执行措施如系为执行保全裁定,具体分配应在法院案件审理终结后进行。从该条规定看,终局执行与保全执行发生竞合时,终局执行并不优先于保全执行,即在两者发生竞合时,需待保全执行的债权确定后,由采取保全执行措施的法院主持分配。在执行实践中,保全执行案件债权的确定往往要经过较长时间,如有的案件要经过二审,此种情况下,终局执行的债权人申请参与分配时间拖的很久,造成执行案件拖延,损害终局执行债权人的利益。在终局执行债权人为多数,且执行标的大的案件,势必出现以保护个别债权人的小额债权而影响多数债权人大额债权实现的不公正现象。要改变这一不合理现象,可以允许作出判决的一个法院主持分配,在保全债权人的诉讼请求成立的前提下,依该请求数额在全部申请参与分配的债权总额中所占比例,从保全财产中留一份予以提存,剩余财产先行分配。这样,对保全执行债权人和终局执行债权人的利益都有所兼顾,又能提高执行效率。

4.实施分配

法院应当制作分配表,各分配债权人如果对分配顺序及债权数额的计算有异议时,可以在分配期日前向执行法院提出,异议成立的,法院将院分配表更正后实施分配,否则,按原分配表实施分配。另外,对于设有担保的债权,在分配表的执行中,应优先受偿,不受平均受偿原则的限制。

三、参与分配制度在立法上的缺陷

分析《适用意见》与《执行规定》中有关参与分配制度的规定,可以发现我国参与分配制度存在以下问题:

1.限制申请参与分配的主体与公平价值相冲突

《适用意见》第297条规定,已经起诉的债权人可以申请参与分配,但《适用意见》第298条的规定,债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。上述两条规定之间有矛盾,既然起诉的人可以申请参与分配,为何要求他们在申请参与分配时要具有执行依据,这样等于排斥了起诉的债权人请求参与分配,且《执行规定》第92条又肯定了《适用意见》第298条的规定,对参与分配的债权人范围做出了严格限制。

我国法律确立参与分配制度的目的是在公民或其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径。而现行规定对于申请参与分配的其他债权人限制过严,如要求申请人必须已经取得执行根据,对没有取得执行根据到期债权人则不得申请参与分配,因而无法利用同一执行程序获得清偿,这对于保护债权人的债权不利,使参与分配的公平价值无从实现。

2.效率与效益价值无法现实地实现

参与分配制度的目的在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿,以节省执行时间和执行费用。而《适用意见》第298条规定,参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行财产被清偿前提出。这一参与分配的时限规定在实践中产生以下问题:

(1)被执行人的财产被执行完毕前,时间范围过于宽泛,不利于参与分配的操作。因其他债权人在被执行人的财产被分配前都可以申请参与分配,只要有他债权人申请参与分配,执行法院就不得不将分配比例重新调整,并重新制作分配表,这样给参与分配的操作造成困难,使参与分配程序冗长。

(2)参与分配时间过于宽泛,对其他债权人申请参与分配在时间上的约束力不强,不利于督促他们及时行使参与分配的权利。

(3)参与分配时间界定不确切,在实践中易产生歧义。如执行程序开始后,是指先行申请执行债权人提出申请时,还是人民法院采取执行措施时或是着手分配时。由于参与分配时间规定得过于宽泛及不确切,给司法带来了太多的任意性,造成了参与分配时间冗长,不利于保护债权人合法权益的现象,损害了执行效率与效益。

3.申请参与分配债权人无权提出异议影响参与分配制度功能的充分发挥

在参与分配程序中,参与分配人的资格、优先受偿权的范围、无优先受偿权的受偿比例、分配表的制作等问题如何确定,直接关系到债权人及债务人的利益。债权人对分配债权有异议如何主张权利,我国法律对此没有规定,不利于保护债权人及债务人的合法权益,影响参与分配制度功能的发挥。

4.限制查封规定与参与分配的平等原则相矛盾

参与分配是参加到他人已开始的执行程序中,要求对已采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产进行分配。《民事诉讼法》第94条第1款和第4款规定,禁止超额查封和重复查封;该法第221条至223条的规定,人民法院查封、冻结、划拨存款不得超出被执行人应履行义务的范围;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产也应当限于被执行人履行义务的财产。可见,该规定贯彻了执行平等原则,但该平等只能建立在按比例分配的基础上,其所体现的平等是不完全的和有限的。首先,债务人对尚未采取执行措施的财产并无申请和提交分配的义务;其次,平等主义立法例下法律并不强制债务人交出一切可供分配的财产,破产法上在对破产和自由财产做出明确界定的前提下,绝对排斥任何人对破产财产的隐匿和占有。既然不允许超额采取执行措施,确又允许其他债权人参与分配,使参与分配制度的规定与民事诉讼法的有关规定产生矛盾,换言之,限制查封范围的规定与我国确立的参与分配的平等原则相冲突。在这种情况下,对申请执行债权人和参与分配债权人实行“比例公平”的分配原则,结果各方的权利都只能得到部分实现。

四、完善参与分配制度的设想

(一)实现参与分配制度的公平价值

限制未取得执行根据的债权人参与分配,如果只有取得执行根据的债权人才能参与分配,对于未取得执行根据的债权人来说是不公平的,因为他们的债权无法获得债务人所有财产的担保,参与分配制度的公平价值就无法得以真正实现。因此,在实现一般破产主义之前,应允许未取得执行根据但已起诉的债权人或债权已到清偿期,但尚未起诉的债权人申请参与分配,但其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉,提存的款项由执行机关交付于该债权人;如果该债权人败诉,提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。

(二)实现执行效率

确定参与分配的时间,对提高执行效率具有重要作用,财产被清偿前和财产被执行完毕前应有一个界定标准,虽然这个标准比较难把握,但原则性的标准可以进行框定。笔者认为,确定财产被执行完毕的时限,应以清晰明了、便于操作、不影响执行效率为原则。首先,在财产处于被执行的特定阶段,以实施某种执行措施作为时间界限,比较易于操作。执行措施有多种,应以对被执行财产有实质性影响措施的实施作为时间界限,所谓有实质性影响是指该措施对执行程序有决定性作用,财产被拍卖或变卖一般是债务人财产被执行的最终措施,实施该措施后执行程序将结束。因此,以被执行人财产被拍卖或变卖终结前作为申请参与分配时间的结点比较合适。其次,不经过拍卖变卖的,为当次分配表做成前。对未经拍卖或变卖程序而以强制执行所取得的被执行人财产,如债务人自行缴纳的现金。在这种情况下,分配表做成前为申请参与分配的结点。如在分配表做成后他债权人也可申请参与分配,就会出现不断修改分配表的情况而影响执行效率,使执行程序难以顺利终结,不利于及时保护当事人的合法权益。

(三)充分发挥参与分配制度的功能

随着我国破产制度的完善,现行参与分配制度的破产程序功能将尚失,因而,我们必须考虑如下因素:其一,在公民或其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径,而采取的指导参与分配的平等原则是否还对参与分配制度产生实质影响?其二,民事执行优先原则的采用,对参与分配制度将产生何种影响?在上述两种情形下,指导参与分配制度的平等原则将受到优先原则的挑战。优先原则,各债权人之间不再按债权比例受偿,而是按执行时间的先后所形成的受偿顺位受偿,原来为配合平等原则的一些规定,在优先原则下就丧失了存在的意义。而在公民、法人或其他组织都可以适用破产程序的前提下,就不必通过参与分配来代替破产程序。在这种情况下,参与分配制度是一种独立的民事执行制度,它应在民事执行优先原则的指导下,在分配原则上采时间优先原则,先申请执行者在分配顺序上处于优先的地位。

执行优先原则的采用以及一般破产主义在我国破产法中的采纳,参与分配将不再是解决有限破产主义的制度,而成为解决执行竞合的分配制度,原先适用解决破产的一些原则和规定将失去意义。新的分配制度,与破产制度分立,成为独立的民事执行制度,参与分配制度的独立功能,要求适用参与分配的被执行人能清偿所有债权,如不能清偿所有债权,就应适用破产程序清偿债权。

(四)建立参与分配异议及分配表异议制度

参与分配的异议制度,是指参与分配的申请人,已经获得参与分配资格的债权人及其被执行人对于主持法院在主持分配过程中的职权行为不服的,向该法院提出异议要求纠正的一种制度。参与分配异议有以下几种情形:

(1)债权人申请参与分配被驳回,该债权人提出异议要求重新确认其参与分配资格。

(2)债权人主张优先受偿权被否决的,提出异议要求重新确认其优先受偿资格。

(3)一般债权人认为法院不应当赋予某些债权人以优先受偿权的,提出异议要求取消该债权人优先受偿权。

(4)部分债权人经法院确认获得参与分配资格,而其他债权人特别是普通债权人认为确认错误的,提出异议要求取消这一部分债权人的参与分配资格的。

(5)债务人认为法院确定参与分配债权或优先受偿范围不当导致其财产权益受损的,提出异议要求更正。

参与分配异议制度,一方面保护异议人的合法权益;另一方面,监督分配法院的工作。对参与分配异议的处理,有人认为应当由审判机关处理,有人认为应由执行机关处理。其理由为:一是参与分配异议针对的是执行行为,与民事纠纷有别,对异议处理不属于审判庭的职能范围,而执行权本身包括部分判断权。二是如果将异议交给审判机关处理,会使参与分配过程节外生枝,使程序繁琐,导致分配程序效率降低。笔者认为,虽然参与分配异议是在执行程序中发生的,但异议涉及到当事人的实体权利,应由审判机关审理,对分配异议的处理应属于审判庭的职能范围。至于是否会影响执行效率?对效率的追求应在保证程序公正的前提下进行,由执行机关处理分配异议,无法保证异议的公正处理,当事人也无法行使上诉权,执行救济的功能无法实现。

分配表异议,是指在参与分配中,债权人或债务人对于分配表所列各债权人的债权、分配金额、分配顺序有不同意见的,在分配期日到来之前向执行机构提出书面异议,异议人对分配表不服的,应以提出反对意见的债权人或债务人为被告提起分配表异议之诉。保护申请参与分配的债权人和债务人的合法权益。

(五)完善参与分配程序

1.明确申请参与分配应提交的证明文件

债权人申请参与分配的,应提交执行根据、人民法院案件受理通知书、债权证明等。

2.设立参与分配制度的公告规定

规定一个固定的参与分配的期限,以解决现行规定过于宽泛及不确切的缺陷。在执行程序中,执行债权人提出参与分配的申请,执行法院审查后认为符合条件的,可以发出公告,其他债权人在一定期限内向法院申请参与分配,超过公告期不再受理。公告期过后确定债权分配比例并制作分配表。这样,参与分配的开始期为第一个申请参与分配的债权人的申请被受理之日,截止期为公告期届满之日。从而使参与分配制度充分发挥其功能作用。

3.制作分配表

对于参与分配的执行,应当在执行之前制作分配表。

4.对分配表的异议

各债权人对分配顺序、债权数额计算有异议的,可在分配表实施前向执行法院提出。异议成立的,法院将原分配表更正后实施分配;否则,按原分配表实施分配。

同类推荐
  • 土地使用权出让与转让

    土地使用权出让与转让

    本书以现实生活中出现的真实案例、问题为出发点,有机结合《土地管理法》等与其相关条例、司法解释,采取了“宣讲要点”“典型案例”“专家评析”和“法条指引”的结构编写而成。既可以让读者了解一般的案件审判知识,又可以了解有一定深度的相关法理,内容层次循序渐进,易于理解和掌握。
  • 中华人民共和国铁路法

    中华人民共和国铁路法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 诉讼法的理念与运作

    诉讼法的理念与运作

    法学是追求正义的学科,而程序是保障公正的前提。本书从法讼理念的角度,以诉讼法的基本理论为基础,紧密结合我国诉讼法实践,对诉讼法的理念与运作作了全面、系统的阐述,反映了诉讼法学术界讨论的最新研究成果,反映了我国司法改革的最新动态和成果。兼具理论性和操作性,是一部具有实践指导意义的学术专著。
  • 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

    中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

    为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。
  • 农民常用维权知识读本

    农民常用维权知识读本

    农民该如何行使自己的选举权和被选举权?农民保护自己的劳动权益有哪些途径?哪些情形可以申请国家赔偿?精神病人杀人要负法律责任吗?“父债子还”这句话对吗?借钱不还怎么办?由赌博引起的债务纠纷受法律保护吗?纳税是怎么回事?农民要交哪些税?我们合伙开了一家公司,他欠的债我要还吗?父母干涉婚姻自由怎么办?…… 本书为“金阳光新农村丛书”之一,分为基本权利、守望家园、外出务工三篇,对农民常用维权知识进行了全面解答。全书新颖实用,简明易懂。
热门推荐
  • 宝贝,让我们溜出网络狠狠爱

    宝贝,让我们溜出网络狠狠爱

    相遇在网络,在我大学即将开始的时候;相知在网络,在我大学开始进行时;相恋在网络,当她步入了职场而我还在大学里继续前行……她,一直野蛮和霸道着欺负着我;我,一直默默地接受着她的一切霸道和野蛮,因为我喜欢她……一段网络,慢慢牵动着我和她的情缘。从网络中的“兄妹”逐渐加深了解,逐渐到了相爱,成为了一对很相爱的恋人。只是网络这道防线该怎么逾越,难道要一辈子都在网络里诉说彼此的爱么?所以我和她决定一起回到现实,溜出网络狠狠爱!!!虽然这段恋情没有惊天地泣鬼神,但是却有着爱的纯真,没有金钱的诱惑,也没有权利的腐蚀,只有两颗纯真而相爱的心……*********************************小别在更作品:【校园言情】《明明知道不能在一起》http://novel.hongxiu.com/a/237515/【校园仙侠】《重生之天外浮云》http://novel.hongxiu.com/a/299996/【貌似穿越】《与文字有染的少年:穿越时空的竹马》http://novel.hongxiu.com/a/303312/【搞笑穿越】《恋上小花花的小小鱼》http://novel.hongxiu.com/a/285305/****************************小别完结小说有如下:【校园小说】《青轻回眸》http://novel.hongxiu.com/a/292051/【校园美文】《王子的御用女友》http://novel.hongxiu.com/a/217366/【校园美文】《最懂我的原来是你》http://novel.hongxiu.com/a/207535/【半自传体】《谁是谁的谁》http://novel.hongxiu.com/a/202685/【网恋初恋】《宝贝,让我们溜出网络狠狠爱》http://novel.hongxiu.com/a/116186/*****************************想支持俺的或者提意见的,请进【70647162】(貌似人不多呢……期待大家的加入哦……)若要验证的话输入‘小别’吧……
  • 谜恋一个男人

    谜恋一个男人

    颜小饭20岁的时候,她眼里看到的世界是纯粹透明的,因此她天真地迷恋上一个素未谋面的男人,为了找寻他,她不顾一切踏上这座陌生的一线城市。百转千回,是真相又非真相,其实她一直被蒙在鼓里。经历几年坎坷追寻,那个神秘男人的真面目才最终显现。残酷骨感的现实,令她吃尽苦头,也令她成长。她从一个三流大专女生变成大超市的行销长官。但是,她的爱情观和价值观却发生了改变,面对她的真命天子刘半橙,她看他的眼光里,却不再只是清澈干净。
  • 低碳服装:属于你的绿色时尚新生活

    低碳服装:属于你的绿色时尚新生活

    地球是我们共同的家园,白云蓝天,雾霭流岚、花香鸟语、蝶舞莺飞……如此美丽的环境需要我们共同的呵护。不要让小河的水总是恶臭,不要让机动车的尾气令人掩住口鼻,不要让草丛里的塑料袋不计其数……让我们牵起手,从一点一滴的小事做起,使我们的地球更美丽,更精彩。《低碳服装--让你穿得舒服又健康(典藏版)》(作者徐帮学)旨在引导新时代的青少年一起行动起来,为了我们共同的家园,用自己的实际行动把生活耗用能量降到最低,从而减少二氧化碳的排放,实现绿色低碳生活。这本《低碳服装--让你穿得舒服又健康(典藏版)》是“低碳科普馆”系列之一。
  • 阴夫缠妻入梦

    阴夫缠妻入梦

    午夜惊魂,为躲避追杀我竟然误上了灵车,从此招惹了一只男鬼。拉着我阴婚,新婚之夜诡异的新房里,放着一个骨灰盒,午夜时分,床边忽然多了一双手……从此以后怪事连连,一系列事件之后,我竟然发现身世的秘密,原来我竟是……
  • 小娇妻的霸道哥哥

    小娇妻的霸道哥哥

    纪腾雨等了十五年的娇妻哪能这么放弃了呢于是越挫越勇最终拿下林曦慕
  • 伪神之门

    伪神之门

    过去、现在、未来……都逃脱不掉“历史”这头不朽喰兽的吞噬……这一次,是为了追求至高的力量;这一次,是为了逃避末路的真相;这一次,是为了改变人类的命运……两个不同的抉择,两条不同的道路,在五千年后的今天忽然交错,成就出一段终将消逝的神话。这是一场被“历史”掩埋的圣战,我把她称作——伪神之门!——K
  • 忆夏你我的青春

    忆夏你我的青春

    总有那么一群人会陪着你,从校园走向社会,其中包括那个你爱的.爱你的.
  • 情系阡陌之双生琉夏

    情系阡陌之双生琉夏

    我出生左臂就带有杀姐姐亲自画上的音乐印记和不凡的使命,我很欣慰自己和杀姐姐的妹妹琉夏同名,但我怎么也没想到,自己竟然就是琉夏的转世,我穿越到一千年前,见到了一切,我拥有可以随时穿越时空能力,为了让琉夏复活,却不料自己的魂魄到了琉夏的体内,她复活了,也就是说我的前世没有死,那么也就没有我的存在了………………………………
  • 王的吸血妻

    王的吸血妻

    我喜欢你,但是我的心是凉的。被冰封的心弄出了些许幺蛾子,最后的最后谁知道呢?彤樱曰:呜呜呜,你是喜欢她,还是喜欢我?(愤怒的表情下其实我心里在笑。太可爱了。)慕宸曰:“我都不喜欢,但我都爱。"(哼,别以为还骗得了我,我现在可是最大的boss,不过既然老婆喜欢玩那我陪你)
  • 宠你一世不嫌够

    宠你一世不嫌够

    五年的商场滚打足以使一个无知少女成为一名出色的总裁。想起父亲离别时的眼神,那估计便是恨吧。杜浊的默默付出,其实她都看在眼里,只是她始终不能原谅他。飞机出事,她的脑海里只想到他一人,这便是爱了吧。当杜浊浑身是血的躺倒在她身边时,她哭了。她愿用一切来换他的苏醒。他愿用一生来换她的平安。