基于上述事实，辩护人认为，由于被告人刘某某购买住房在先，而公积金贷款较晚，贷款时已将住房款足额支付，所以才将公积金贷款转到购买营业房的房地产公司账户上，不能机械地认定贷款就是购买了营业房。因为住房公积金贷款一旦通过审批放款后，就属于个人财产，借款人有权支配，调剂使用。所以，被告人刘某某可以用已发放的公积金贷款来偿还以前够买住房的贷款，也可以用于住房的装修，而以前已交的住房款占用了自己的资金，剩余的贷款就可用于自己购买其他房产。
（2）从法律上讲，被告人刘某某办理公积金贷款是单位行为，不是个人行为，不具有利用个人职务之便，擅自动用公款的性质，不符合挪用公款罪客观方面的构成要件。
《全国人大常委会关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》以及《最高人民法院关于挪用公款罪的司法解释》，均强调指出，挪用公款的本质特征是个人擅自动用公款或以个人名义将公款挪作他用。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，单位领导集体决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚。
涉及本案，辩护人认为，首先，办理公积金贷款不仅要某住房公积金管理中心审批，也需要委托银行进行审批，刘某某个人虽然身为住房公积金管理中心主任，但他一个人没有权力，事实上也无法擅自动用住房公积金。
其次，刘某某办理公积金贷款的手续经过了管理中心信贷员、信贷科长、主管副主任等人审批，而且经过了银行信贷员董某的签字和银行盖章。通过该证据可以认定这是一种单位行为，不是个人行为。这是公积金管理中心工作人员对刘某某作为一个借款人贷款，通过逐步审批，集体研究的结果，不是刘某某的个人行为。所以单位决定将公积金贷款发放给刘某某，不能以挪用公款对刘某某定罪处罚。
二、关于受贿罪的辩护意见。
（1）某某银行将房屋卖给刘某某不属于行贿行为。行贿与受贿属于对合犯，有行贿才能同时产生受贿。如果行贿罪不成立，相对应的受贿罪当然不成立。按照最高人民检察院关于单位行贿罪的立案标准，单位行贿数额达到20万以上就构成犯罪。如果按照公诉机关的指控，刘某某受贿数额26万元，那么某银行的行贿就是26万元，银行也构成单位行贿罪，但本案公诉机关对银行的行为未作处理。辩护人认为，某银行的这种行为也不构成行贿。
首先，某银行没有谋取不正当利益。某银行与住房公积金管理中心属于正常的业务关系，不存在谋取违反国家规定的利益。
其次，某银行通过评估、拍卖、请示上级主管单位的一系列行为，证明某银行资产处理符合程序规定。
再次，某银行宁夏分行对此房屋价格比较了解，2004年该行上市时，委托的评估机构评估该房屋净值为11.3万元，认为处置价格基本合理。
某银行的行为不构成单位行贿罪，作为买受人刘某某的行为当然就不构成受贿罪。
（2）本案不存在权钱交易，刘某某并未承诺为某银行谋取利益。受贿罪的本质是权钱交易，体现就是国家工作人员利用手中权力为请托人谋取利益而收受贿赂。所以为请托人谋取利益是受贿罪的构成要件之一。
首先，没有证据证明刘某某承诺为某银行谋取利益。
其次，现有证据不能证明刘某某有为该银行实施谋取利益的行为。
相反，辩护人调取的证据《某住房公积金管理中心在某银行跨行调拨资金的情况说明》可以证明2005年初到2007年底，住房公积金中心从某银行调出的资金大于存入的资金，没有为某银行谋利的事实。
再次，某银行将房屋卖给刘某某时，也没有提出请托事项，没有提出来要帮什么忙，才将房屋卖给刘某某，不存在权钱交易，当然不构成受贿罪。
（3）主观上，刘某某没有与某银行合谋低价买卖房的故意。刘某某与该银行没有协商过以何种价格购买房屋。该银行评估、拍卖房屋过程中刘某某也没有参与，不知情，不知评估、拍卖的价格，也不知拍卖价与市场价的差距，没有受贿的主观故意。
（4）刘某某是以优惠价格购买的营业房，按《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，不属于受贿行为。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
第一条规定：“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”
首先，某银行领导班子开会研究，多数人陈述以优惠价将房屋卖给刘某某，至于优惠多少，因为是二手房，他们心中也没底，只能根据评估报告。
其次，刘某某曾给其妻郭某某讲，该套房屋价格如果超过40万元就不购买，这能证明他在购买房屋前估计该房屋价格就在40万元左右，从中可以看出，刘某某的心理价位就是40万元，某银行卖给他35.2万元，也仅属于优惠价，根本没有想到会明显低于市场价。
【法院审理结果】
一审法院未采纳辩护人辩护意见，认为刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，总和刑期为有期徒刑十五年，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年。被告人刘某某不服一审判决提起上诉，认为其不构成挪用公款罪和受贿罪。二审法院审理后认为，一审法院认定被告人刘某某犯受贿罪的事实不清、证据不足。辩护人提出“原判认定刘某某犯受贿罪的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。但同时认为刘某某利用担任某住房公积金管理中心主任的职务之便，在没有提供购房合同等手续的情况下，向某住房公积金管理中心申请贷款25万元，用于支付其购买其他营业房房款，属进行营利活动，符合挪用公款罪的构成要件，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。最终被告人刘某某以挪用公款罪被判处有期徒刑五年。
【律师办案札记】
1.办案经过。2009年3月，辩护人接受被告人刘某某家属委托，在案件审判阶段为刘某某辩护。在开庭审理前，辩护人组织本所律师召开案件分析、讨论会，并最终确定了辩护思路；在案件开庭审理时，结合案情发表了辩护观点，最终二审法院采纳了辩护人关于刘某某不构成受贿罪的辩护意见，使公诉机关指控的两罪名中，处罚较重的受贿罪未能成立。
2.办案心得。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”），对以交易形式收受贿赂的问题进行了规定，明确了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场价的价格向请托人购买或者出售房屋、汽车等物品的，以受贿论处。该司法解释的出台对于司法机关正确适用法律、依法惩处受贿犯罪具有重要的意义。本案案发恰逢“两高意见”出台不久，公诉机关遂适用该意见第一条认定刘某某低于市场价格购买房屋属于受贿行为。经过二审法院的审理最终采纳了辩护人的观点，认定该买卖行为不属于受贿。作为一种新型的受贿犯罪，交易型受贿采取表面合法的交易形式进行，具有隐蔽、复杂等特点，在实践中准确认定“明显低于或者高于市场价格”应当注意几个问题。
（1）市场价格的认定。所谓市场价格，也就是商品所出售的实际价格。
判断某一商品的市场价格往往需要通过专业的评估机构进行，在这里值得注意的是，评估所依据的参照对象应当和被评估对象具有同一性。以本案为例，该房屋拍卖前在估价时点（2006年12月7日）市场价值为294453元，但是公诉机关委托了其他的价格鉴定部门对涉案房屋进行了评估，其采信的评估报告存在瑕疵。其中公诉机关所依据的评估报告评估时点为2007年1月9日，与交易时点不对应，同时报告未考虑到房屋土地为划拨用地，评估价没有扣除土地出让金的价格，因此不能以此确定房屋的价格。
（2）对优惠或其他情形的把握。“两高意见”明确了“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”这一除外条款，强调不要把市场交易混同为权钱交易加以错误打击。涉及本案，将房屋优惠卖给刘某某，是某银行集体作出的决定，而刘某某不清楚这一优惠。同时更重要的是涉案房屋经过公开拍卖，是面向着不特定的人，也就是说其他不特定的人参加拍卖也可能享有这种优惠，这种交易对象的不确定性也阻断了优惠利益和特定职务行为之间的直接联系，因此不属于受贿。
（3）认定明显低于或者高于市场价格必须围绕权钱交易的本质。交易型受贿在理论上理解不一，如何认定明显低于或者高于市场价格在实践中争议也较大，因此在判断明显低于或者高于市场价格时，最重要的是仍应围绕受贿罪权钱交易的本质展开，将合法的市场交易行为与交易型受贿区别开来。本案中不存在权钱交易，某银行没有请托行为和事项，刘某某也没有实施谋取利益的行为。
最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中“关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题”规定，按照本规定办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在市场经济的大环境下，行贿、受贿案件比较常见，律师在办理此类案件中，不但应当严格把握罪与非罪之间的关系，还要根据证据准确认定被告人行为的本质特征，才能做到对案件正确的判断和处理。
（作者单位：宁夏方和圆律师事务所）
【专家评析】
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对以交易形式收受贿赂的问题进行了规定，明确了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场价的价格向请托人购买或者出售房屋、汽车等物品的，以受贿论处。本案的争议焦点就是被告人以优惠价购买营业房是否构成受贿罪。辩护人正是紧扣司法解释中明确了“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”这一除外条款的规定，据理力争，最终其辩护观点被二审法院采纳，尽到了辩护人的应尽职责。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
国有参股公司工作人员职务犯罪的认定
——沐某某涉嫌挪用公款罪贪污罪的是与非
徐宝武文伽
【案情简介】
一、被告人沐某某的基本情况。沐某某，男，1957年出生，1981年调入甲市房管局工作，1999年至2004年6月任甲市房产管理局房屋产权交易管理所所长兼甲市房地产交易中心法定代表人。2003年6月兼任A公司执行董事，2006年3月9日被批准从房屋产权交易管理处离岗。
2009年8月6日，因涉嫌挪用公款被依法逮捕。
二、A公司基本情况。2003年2月，甲市房管局指派沐某某组建A公司。2003年6月，A公司注册成立，公司股东大会选举沐某某为执行董事。A公司注册资金1068.17万元，其中沐某某个人出资464.88万元，甲市房地产交易中心出资300万元，甲市房地产测绘中心出资50万元，B房地产公司出资100万元，C公司出资10万元，其他14名自然人股东出资143.29万元。其中股东甲市房地产交易中心（沐某某任法定代表人）
是甲市房管局下属事业单位甲市房屋产权交易管理所（沐某某任所长）
的下属企业，甲市房地产测绘中心是甲市房管局下属事业单位房屋产权产籍监理所的下属企业。
三、案件的基本经过。2003年2月20日，甲市房管局要求沐某某负责组建A公司。根据《住房置业担保管理试行办法》第十条的规定，A公司属于房屋担保公司，应有不少于1000万元人民币的实有资本。A公司组建过程中，前期愿意出资入股的一些房地产公司由于资金困难，在A公司注册时无法出资。沐某某为完成组建任务，使A公司注册资金达到法律规定的1000万元以上，2003年3月，沐某某向某银行申请短期贷款400万元，期限为6个月，作为个人出资全部投入A公司。2003年6月，A公司经甲市政府批准成立。
2003年9月，沐某某贷款即将到期，为归还贷款，沐某某与D公司签订了一份假购房合同，沐某某将A公司打出的购房款320万元经过第三人又转入自己的账户，用其归还了银行贷款，公司其他股东并不知情。
2006年12月起，沐某某陆续向公司还款，至2008年7月，共还款1505000元。公司成立后从2003年9月至2008年11月，沐某某一直按照公司章程规定和其出资额464万元享受分红，以各种发票冲账的方式共领取1392501元分红款。
四、公诉机关的意见（起诉书）。
（1）沐某某构成挪用公款罪。2003年9月17日，被告人沐某某利用职务上的便利，与D公司签订虚假的购房合同，以预付购房款的形式，将A公司的320万元转入D公司银行账户后，于当日转入其个人银行账号，用于归还其银行贷款。
（2）沐某某构成贪污罪。2003年9月至2008年11月期间，被告人沐某某利用担任A公司董事长的职务之便，采取开假发票和虚报冒领的手段，骗取该公司财产1392501元，并据为己有。
某检察院认为沐某某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还。采取骗取的手段，非法占有公共财物，应以挪用公款罪、贪污罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、沐某某的身份在A公司中是否属于国家工作人员？
二、沐某某分红的行为是否构成贪污？
三、国有参股公司中，股东抽逃出资，应按抽逃出资罪还是按挪用公款罪处罚？
【律师辩护观点】
辩护人认为，沐某某作为A公司的股东，将其对公司320万元出资，以付购房款的形式抽逃，该行为触犯了我国《刑法》，但依法不构成挪用公款罪和贪污罪，只构成抽逃出资罪。其主要辩护观点如下：
一、涉嫌贪污罪的辩护意见。
