对于国家工作人员离职以后，是否还能利用以前的职务便利，这在实践中没有争议，在立法上有规定。但我国《刑法》及司法解释上的有关规定，仅规定了贪污贿赂犯罪中国家工作人员利用以前职务的便利条件为他人谋取利益，收受他人财物的行为，但在渎职罪中并无相关规定。
笔者认为，《刑法》规定的国家工作人员渎职罪，普遍意义上的理解，应当理解为国家工作人员行使职务失职构成犯罪的行为。国家工作人员离开其原来特定的岗位，职务已不存在，不可能再有渎职的条件。如果有渎职结果的产生，也只能是现任岗位上的国家工作人员的行为。对于法律的空白，只能有待立法机关解释。但依照罪刑法定原则，无法律明文规定不为罪。
（作者单位：宁夏言成律师事务所）
【专家评析】
本案的事实：“利用职权”是明显存在的，对这个“职权”的性质认定，是本案能否成立的关键。即被告人原有的国有公司管理者的身份在改制没有撤销时，又在改制后股份制公司中任职，其原有身份是自然延续还是自然消失的问题。本案辩护思路实际可以概括为：原国有公司不存在了，虽然被告人的原职务未被撤销，但单位已不存在，被告人在该单位的职务必然消失，即“皮之不存，毛将焉附”。如该案中的股份制公司不属国家控股，辩护人的观点对指控的罪名无疑起到了“釜底抽薪”的作用，表明辩护人对本案涉及的法律条文和相关法理有较为准确的把握。
难能可贵的是辩护人对二审改变起诉罪名是从本质上剥夺了被告人的辩护权的观点，从理论上发现有见的的意见，值得称道。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
严谨论证犯罪构成缜密进行无罪辩护
——高某某涉嫌受贿罪及执行判决、裁定
滥用职权罪的成功辩护
郭昌亮
【案情简介】
高某某，男，40岁，汉族，大学文化，系某市中级人民法院原执行员。2004年4月7日被某市某区检察院反贪局刑事拘留，同年4月20日被依法执行逮捕。公诉机关指控：
一、被告人高某某在任某市中级人民法院执行庭副庭长、审判员期间，在办理某资产公司申请执行某公司借款纠纷案中，因该公司无力偿还到期债务，遂将该公司的一栋1169.33平方米的办公楼查封，该楼经评估价值为1444356元。2002年5月31日，高某某以30万元的价格自己购买该办公楼，将某市中级人民法院执行庭账户上的30万元执行款电汇给某资产公司，取得了该办公楼的所有权，并以其妻子的名义办理了该办公楼的相关过户手续。被告人高某某挪用的30万元于同年6月28日案发前归还了29万元。
二、2001年12月13日，被告人高某某担任某市中级人民法院执行庭副庭长、审判员期间，在某工行诉某盐业公司、某百货有限责任公司、阿拉善左旗某盐业有限公司、某饭庄借款保证合同纠纷一案过程中，高某某向某工行要求从执行款中提取1万元作为奖励，并从支付给某工行的执行款中扣除1万元。
三、2001年3月15日，某市中级人民法院执行庭受理了申请人某工行诉某饭庄偿还贷款170万元的执行案件，此案由被告人高某某承办。
由于该饭庄没有偿还能力，某市中级人民法院于2001年8月15日作出裁定将该饭庄一至三层楼房查封，经某市价格事务所评估，价值为280万元，由张某以280万元价格买受，继续营业并承担170万元债务。某饭庄先后共偿还某工行贷款135万元，尚欠35万元，高某某于2003年5月29日未经合议庭评议，且向主管院长隐瞒真相情况下擅自作出终结执行该饭庄尚欠某工行35万元贷款的裁定，给某工行造成35万元的经济损失。
四、2001年10月25日，某市中级人民法院执行庭受理了申请人某资产公司诉被申请人某公司偿还借款200万元及利息的执行案件，此案由被告人高某某承办。由于某公司无力偿还本金及利息，某市人民法院裁定将某公司一栋四层办公楼查封，经评估该楼价值144万余元，后高某某通知该资产公司债权部经理称办公楼无人买受，如卖30万元有人买，并说如果不同意，此事法院就不管了，该经理因此同意，于是高某某在没有经合议庭评议的情况下，擅自将价值144万余元的办公楼降价为30万元变卖，给某资产公司造成了110万余元的经济损失。
五、2003年7月28日21时许，被告人高某某驾驶小轿车由北向南行驶至某市路段59km+500m处时，与骑自行车同向行驶至此的张某发生碰撞，致张某死亡。此事故经某市交通警察支队进行现场勘察后认定，被告人高某某酒后驾驶机动车且观察非机动车动态不足，采取措施不当，违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第（六）项、第七条第二款之规定，负事故的主要责任。死者张某负事故的次要责任。
公诉机关认为，被告人高某某挪用公款30万元，数额巨大；索取贿赂1万元，数额较大；在执行判决过程中滥用职权，造成经济损失140万余元；违规驾驶车辆造成一人死亡。请求法院追究高某某挪用公款罪、受贿罪、执行判决、裁定滥用职权罪和交通肇事罪等四罪的刑事责任。
【案件争议焦点】
一、某工行是否向高某某支付了“报酬”？指控的受贿罪能否成立？
二、高某某是否在执行中有滥用职权的行为并实际给当事人造成利益的重大损失？指控的执行判决、裁定滥用职权罪能否成立？
【律师辩护观点】
一、公诉机关对高某某涉嫌受贿罪的指控不能成立。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪行为。受贿罪侵犯的客体是复杂客体，其中侵犯的主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，在本案中我们无须探讨某工行执行奖励提成的合法性与否，只从国家工作人员职务行为的廉洁性入手，运用证据分析高某某是否实际取得1万元的“报酬”，即1万元的执行奖励金。
从某工行于2001年12月13日出具的收账记账联看，收款人崔某在收据上注明“伍万元整（实收肆万元整）”及“法官要求扣下1万元作为奖励金”，这仅仅是案件事实全貌的片段。证人崔某于2004年6月19日在向检察机关所作的调查中证实被告人高某某让其执行庭工作人员李某提取现金1万元，该1万元崔某已收取并入了银行账。执行庭工作人员李某作为控方的证人证实其通过电汇形式给某工行付了9万元，崔某给执行庭开具了10万元的收据（其中4万元的一张，6万元的一张）。侦查人员为了落实2001年12月14日李某将执行庭1万元转到她个人账户上后该资金的去向，专门向李某进行了询问，李某证实该1万元由其本人提取现金交给某工行的崔某了，电汇9万元以及提现支付1万元都是高某某吩咐安排的。从法庭调查中控方出示的证据看，本案中该笔给某工行的执行款应付金额为10万元，而该银行事实上也通过不同的方式收到了10万元；李某和崔某的证言相互印证，证实被告人高某某既未经手又没有占有指控的1万元。本案中控方也没有其他证据证实被告人高某某以其他方式收取了某工行的“报酬”1万元。因此，被告人高某某辩解其没有收受该1万元的意见能够成立。
另外，法庭调查中，控方为了达到证明被告人高某某受贿1万元的目的，出示了某工行出具的收据，意图证实被告人高某某本应将另一笔30万元付给某工行，却只付了29万元，有1万元未付和本起受贿有关。
这实属有罪推定、主观归罪。我们稍加注意，就不难发现，在该收据上注明了“由于会计不在，欠付壹万元整”。而且对这下欠1万元的行为，公诉机关作为控方在本案中已经指控高某某涉嫌挪用公款了，如果公诉机关再行归罪指控，就违反了禁止重复评价的刑罚原则。显然该起指控无罪的事实清楚，无罪的证据确实充分，公诉机关指控高某某犯受贿罪的证据不足，指控的罪名不能成立。
二、公诉机关指控高某某涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪的罪名不能成立。《刑法修正案（四）》自2002年12月28日起施行，在《刑法》
（第九章）第三百九十九条中的第三款增加了执行判决、裁定滥用职权罪：
即“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他的人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。”《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中，对滥用职权造成直接经济损失20万元以上的，确定为达到立案的条件。
首先来剖析公诉机关指控的第三起犯罪事实能否成立。即高某某于2003年5月29日未经合议庭评议，且在向主管院长隐瞒真相的情况下擅自作出终结执行某饭庄尚欠某工行35万元贷款的裁定，给某工行造成35万元的经济损失。该起指控中，高某某未经合议庭评议是无须争辩的事实，向主管院长隐瞒真相作出裁定也是事实，被告人高某某确有违反规定处理公务的行为。但我们从以下两点即可证实被告人高某某的行为没有构成犯罪：
第一，终结执行裁定书并没有生效。该终结执行的裁定书没有送达申请执行人某工行，作为债权人的申请执行人某工行至今也没有收到终结执行裁定书。该某工行负责人马某的证言证实该行一直等着被申请执行人还钱呢！《民事诉讼法》第二百三十六条规定：“中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。”该法第七十七条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”此外，《民事诉讼法》第七十九条还规定了留置送达，适用留置时，由送达人、见证人签名或者盖章。该起指控中，没有证据能证明被告人高某某或其他执行人员给申请执行人某工行送达或留置送达了终结执行的裁定书，也没有被执行人收到终结执行裁定书的送达回证。民事诉讼法规定的当事人在这里指申请执行人和被执行人。执行员只有将终结执行的裁定书送达申请执行人和被执行人双方后才能产生终结的法律效力。因此，某工行申请执行某饭庄的案件依然处于执行的法律程序中，执行人员的错误行为不能改变法律的规定，法院卷宗中的终结执行裁定书没有造成法律上的终结结果。
第二，公诉机关没有证据能够证明某饭庄已被依法撤销、注销或者破产，某工行的35万元债权已无法实现，或者该35万元的损失已成为确定事实。被执行人某饭店现在依然存续，依然具有完全的民事权利能力和民事行为能力，依然在正常经营之中。从法律的角度分析，执行依然在民事诉讼的执行程序之中，在执行尚未终结的情况下，给某工行造成35万元的经济损失的结果尚未出现。由于执行判决裁定滥用职权罪是结果犯，显然，高某某的行为没有给当事人的利益造成损失，高某某的行为不符合执行判决裁定滥用职权罪的犯罪构成要件。因此，公诉机关对第三起指控高某某犯执行判决裁定滥用职权罪的罪名不能成立。
其次论证公诉机关指控的第四起犯罪事实能否成立。即高某某将价值144万余元的办公楼降价为30万元变卖，给某资产公司造成110万余元的经济损失。辩护人认为该起指控不能成立。
第一，价格认证中心对执行的某公司办公楼的144万余元的评估价格不能作为资产的最终确定价来对待。资产评估结论是评估人员在评估时根据所能收集到的数据模拟市场对资产价值所作出的主观推论和判断。
不论评估人评估依据多么充分，评估结论仍然是评估人员的一种主观判断而不是客观事实。因此，资产评估不是一种给资产定价的社会活动，仅为咨询或参考依据。就其性质而言，属于交换价值的参考价，不能作为资产的定价。
第二，该评估结论连申请执行人某资产公司都不予认可。该公司债权部经理万某在对检察机关的询问笔录中称：“我们认为价估得太高，我们要求重新评估可法院根本不支持。”侦查人员问：“一栋楼卖了30万元给国家造成损失怎么办？”万某回答道：“如果收回实物资产就可能造成实物资产的更大损失。”说明申请执行人认可30万元的交换价值。
第三，从高某某履行职务情况分析，法律已赋予人民法院拍卖的权力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百八十一条规定：“人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。”法庭调查的证据显示，高某某将办公楼变卖100万元无人问津，降到70万元仍无人买，后又降到40万元也无人过问。为此，高某某依职权委托被执行人于2002年3月在该办公楼所在县城公共场合张贴拍卖公告并在电视台进行了公开拍卖的公告游播（以28万元的起拍价连续公告达14天）。最终还是卖不出去。可见，不在闹市、破旧不堪、不通水暖，又是工业用地的办公楼，它的价值能有多大？从40万元降到28万元都无人问津，至少说明该办公楼不值40万元。
第四，辩护人从某拍卖行调取的2002年4月1日拍卖公告，公诉人当庭亦予以认可。该公告记载“该标的的起拍价为28万元，定于2002年4月10日拍卖”，事实上没有人报名应价竞买。这一重要事实至少证明作为执行员的高某某当时是履行了法定的工作程序，没有滥用职权。
之后以30万元的价格拍卖后，以其亲属名义买受，虽有不妥之处，但其结果并没有给某资产公司造成经济损失。
