3.名为“cjxg”的QQ号的问题。从对27位学生的询问笔录中看出有3位学生联系了名为“cjxg”的QQ号，这一点只能证明被修改了成绩的学生与名为“cjxg”的QQ号联系过，但无法证明QQ号“cjxg”的实际控制人真的去修改了该3名学生的成绩。况且QQ号“cjxg”的实际控制人究竟是谁尚且不知。众所周知，腾讯QQ软件存在着重大的安全问题（腾讯QQ与奇虎360之间的争斗充分说明了这一点），QQ号被盗是常有的事情。就算是被告人李某某和被告人李某自认他们曾经使用过该QQ号，但是没有任何证据证明被告人李某某和被告人李某是在从2010年初一直到被抓获之前使用并实际控制QQ号“cjxg”的。而事实上，被告人李某某在2010年初一直到被抓获之前一直都在忙着完成其毕业论文，根本没有时间去用此QQ号与他人聊天。
4.被告人李某某与某某大学没有任何联系。
（1）从对27位学生的询问笔录中看出，只有3位学生联系了名为“cjxg”的QQ号，从聊天的证据中又看出只有Z某某一人联系了“cjxg”。
但是Z某某所提供的聊天记录没有签字确认，该证据提取程序违法。因此，没有一份证据证实，被告人李某某与某某大学学生有过任何联系。
（2）除了被告人在公安机关的供述外，没有任何证据证实被告人杨某某联系了“cjxg”，也就是没有联系被告人李某某或被告人李某。
（3）没有任何证据证实被告人杨某某将修改成绩的费用交给了被告人李某某，被告人李某某也从来没有收到过被告人杨某某的一分钱。
5.修改成绩的问题。
（1）某某大学二十几位学生的成绩被修改，除了被告人在公安机关的供述外，再没有其他证据证实。
（2）虽然在司法鉴定中硬盘里，有被告人李某某和被告人李某有关修改成绩的聊天。但是，没有一句涉及某某大学学生修改成绩的谈话，而涉及的其他大学的修改成绩，又没有相应证据证实，本案只涉及某某大学学生修改成绩一事。
6.司法鉴定意见书中第4页显示李某某的电脑系统安装时间为2010年7月8日11时06分05秒，而在司法鉴定附件六QQ号为“453131680（流水人家）和261656215（哥哥）的部分聊天记录”中却有在操作系统安装之前的聊天记录。试问，在2010年7月8日11时06分05秒之前，上诉人李某某的这台连操作系统都没有安装的电脑是如何来安装腾讯QQ软件的呢？连操作系统都没有又如何能够利用QQ来与他人沟通呢？因此，该份司法鉴定意见书不能作为定案依据。
二、被告人李某某等人是否对计算机信息系统中存储的数据进行修改，造成后果严重，并达到破坏计算机信息系统罪追究的刑事责任程度？
1.“数据和应用程序”二者只要缺一，便不构成破坏计算机信息系统罪。从《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款“……对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作……”的表述中可以看出“存储”、“处理”、“传输”三个词之间使用“、”或“或者”连接，说明这三个词之间是三选一的关系，法条应有之意是这三个词中只要满足其中之一即可。同理“删除”、“修改”、“增加”这三种行为方式的用词也是用“、”相连接，这三种行为方式也是三选一的关系，也是满足其中之一即可。而唯独法律规定的行为对象的用词“数据”和“应用程序”却是用“和”字相连接。“和”
字是并且的意思，说明法律应有的意思是说“数据和应用程序”都被破坏才满足破坏计算机信息系统罪的构成要件，二者只要缺一便不构成破坏计算机信息系统罪。
本案中，某某大学被修改的仅仅是学生成绩，学生成绩不是“应用程序”而仅仅是部分的“数据”。公诉人所提供的证据中，没有一份能够证明某某大学的计算机中的应用程序遭到了破坏。而且在侦查机关对某某大学的计算机的勘查笔录以及某某大学工作人员的询问笔录中都可以看出，某某大学的计算机系统本身没有遭到任何的破坏，完全能够正常运转。这说明修改学生考试成绩的行为不符合《中华人民共和国刑法》
第二百八十六条第二款所规定的“数据和应用程序”这一构成要件。
2.被告人李某某的行为达不到《刑法》所规定的“后果严重”的标准。从吴振兴主编的《罪名司法解释适用全书》中看，造成严重后果的行为是指计算机信息系统功能部分或全部丧失、造成重大的经济损失、具有政治目的、进行恐怖活动，使国家经济部门的重要数据或资料遭到严重损失、使国防部门的某一网络系统遭到破坏。而本案中，没有证据证实造成严重后果。公诉人出示证据只证实了学生对老师的怀疑，可能造成学生情绪不稳定、有损学校的声誉。但是，这些根本没有发生，只是一种可能的状态，实际上根本没有发生的后果。
本案中，某某大学的计算机中仅仅是学生的考试成绩变得稍微高了一些，不具备法律所规定的后果严重的应有之意的任何一点。客观上，学生的试卷及真实的考试成绩是根本无法被彻底修改的。该事件被发现后，某某大学也很容易就将被修改的学生成绩更正了过来，没有一个学生因为成绩被修改而致使某某大学错误地发放毕业证。因此，临时性的修改学生考试成绩的行为根本无法达到《刑法》所规定的后果严重的构成要件。
因此，根据我国《刑法》的有关规定，本案应该本着疑罪从无的精神判决被告人李某某无罪。
【法院审理结果】
被告人李某某犯破坏计算机信息系统罪，被判处有期徒刑一年。被告人李某某没有上诉。
【律师办案札记】
本案是宁夏的第一起具有极高技术含量的高科技网络犯罪，致使众多媒体竞相报道。网络犯罪系近些年来频发的新型犯罪。由于网络是一个虚拟的世界，造成网络犯罪案件的取证相当困难。本案中，除了三名被告人自己的供述外，其他的证据都根本无法形成证据锁链。首先，从证据的角度为被告人进行无罪辩护。在某某大学的计算机内发现的木马与被告人李某某电脑中所发现的木马并不一致，勘验笔录中所显示的侵入某某大学计算机的IP地址为X国某计算机，而被告人李某某从未去过X国，被告人李某虽在X国留学，但是勘验笔录只能证明是X国的某台计算机侵入到某某大学的计算机内，却无法证明X国的计算机为被告人李某的计算机，更无法证明被告人李某某在国内远程控制X国的计算机来侵入到某某大学的电脑内来修改学生成绩。还有其他的证据都存在着较大的瑕疵。其次，从法理上为被告人进行无罪辩护。破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。《中华人民共和国刑法》第二百八十六条所谓严重后果是指计算机信息系统功能部分丧失或全部丧失、造成重大经济损失、具有政治目的、进行恐怖活动，使国家经济部门的重要数据或者资料遭到严重损失、使国防部门的某一网络系统遭到破坏。在本案当中，某某大学被改动的仅仅是学生的考试成绩，而其计算机的系统本身却没有遭到破坏，也就是说，被告人的行为并没有达到刑法所规定的严重后果。
（作者单位：宁夏杨福荣律师事务所）
【专家评析】
网络犯罪系近些年来频发的新型犯罪，要求承办的律师必须熟悉网络上的专有术语。本案的律师正是从木马程序、IP地址、QQ号等视角认为被告人构成破坏计算机信息系统罪在证据链上存在断链问题，同时认为本案达不到《刑法》所规定的“后果严重”的标准，故作无罪辩护，尽管其辩护观点没有被法院采纳，但是辩护的方向是正确的。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
黑社会性质组织罪应具备四个法定特征
——王某组织领导黑社会性质组织案
改变定性辩护纪实
马玉虎
【案情简介】
王某，男，37岁，汉族，宁夏某市人，小学文化，捕前系某市某寄卖公司法定代表人。2006年9月14日，因涉嫌寻衅滋事罪、非法拘禁罪、组织领导黑社会性质组织罪被公安机关逮捕。
公诉机关指控，被告人王某伙同郑某，以所开办的某寄卖公司为据点，纠集社会闲散人员焦某、赵某等人，采取套用国家金融机构信贷资金和非法吸收公众存款再向他人进行放高利贷的手段，聚敛钱财，并使用威胁、恐吓、携带凶器等方式催款要账，有预谋地实施寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪活动，有组织地实施多起违法行为。
【案件争议焦点】
王某等被告人所形成的共同犯罪组织是否属于黑社会性质组织，指控王某组织领导黑社会性质组织罪的罪名能否成立？
【律师辩护观点】
辩护人认为，指控王某犯组织领导黑社会性质组织罪的罪名不成立。
《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定，黑社会性质组织是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”犯罪组织。
根据最高人民法院的司法解释，以及全国人大常委会的立法解释，所谓黑社会性质组织具有以下特征：
1.组织结构特征方面，形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
2.在经济实力方面，通过非法手段敛财，进行经济积累，并具有一定的经济实力维持所谓组织的壮大和发展。
3.在行为特征方面，以暴力、威胁方法或者其他手段，有组织地进行多次违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。
4.在功能特征方面，一般通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
也就是说，只有符合上述特征的犯罪组织才能被认定为黑社会性质组织，但是通过公诉机关在法庭上出示的证据和各被告人的当庭供述来看，本案被告人虽然实施了一些违法甚至是犯罪行为，但并没有同时具备黑社会性质组织的四个特征，因此不能被认定为黑社会性质组织。
第一，在组织结构特征方面。本案公诉机关指控被告人所谓的黑社会性质组织结构完整，被告人的每次行为具体目标明确，活动单一，就是高利放贷，催收借款。且没有证据能够证实被告人王某在何时何地成立了什么名称的黑社会性质组织。本案也不存在组织结构与人员分工，所以根本谈不上组织结构完整、各级分工明确、骨干成员基本固定，更谈不上有任何帮规和组织纪律。同时，所指控的每起犯罪中都体现不出各被告人是经过周密策划、计划或安排的，几起指控的犯罪一般都是临时起意，临时纠合在一起的。
第二，在经济实力方面。被告人王某不符合组织领导黑社会性质组织罪所应具有的经济实力。根据法庭调查情况看，截至案发前，王某尚有60余万元的信用社贷款未还清，从亲朋好友处借来的资金也有上百万元没有归还，其放贷出去的钱大部分都没有收回。因此，王某的对外债务远大于其应享有的债权，可以说是其负债累累，根本就没有经济实力组织和领导黑社会性质组织。
第三，在行为特征方面。本案指控的几名被告人所实施的寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏他人财物等犯罪活动都是被告人临时起意，随意性比较强，之前没有经过周密安排和计划，其中，敲诈勒索和故意毁坏财物案件，王某根本就没有参与，更谈不上组织和领导。这只是其中两名被告人所为，并不是什么组织的事情。
在与司某等人斗殴一事上，该事件是完全由司某引起，是因司某纠集同伙前来滋事而首先动手打了被告人一方，被告人一方在危急情况下被迫还击实属无奈。因此，司某一伙的过错在先。在此事件中，被告人王某也根本谈不上为非作恶，欺压残害群众和造成恶劣社会影响。
至于几名被告人到张某的服装店拿走数件衣服和到某俱乐部签单消费的事情上，因张某在向王某借钱时就已同意将服装店抵押给王某，故王某等人到服装店催债时拿走几件衣服，且当时是通过电话事先征得张某本人同意的，并不是强行拿走的。王某等人到某俱乐部找马某追债时，在该俱乐部签单消费也是经过俱乐部认可的，并不属于强索硬要。
至于被告人到欠债人马某岳父家和杨某家使用威胁、恐吓、门上喷字等方式催债，几名被告人要账虽采取的方式欠妥，但没有达到欺压残害群众的地步。
第四，在功能特征方面。首先，事实上几被告人根本不具有保护伞。
其次，至于称霸一方，在一定行业内形成非法控制更是谈不上。综观本案，被告人王某究竟是在哪个市称霸一方了，还是在哪个区称霸一方了，还是在高利贷行业称霸一方了，根本没有证据能够证实。几名被告人的行为虽然给个别人的生活秩序造成了一定的影响，但并没有垄断某个行业的经营而独霸一方，也谈不上严重破坏社会生活和经济秩序。
根据以上分析，辩护律师认为，应将一般共同犯罪与黑社会性质犯罪区别开来。黑社会性质组织犯罪是犯罪集团的最高级别组织，黑社会性质组织犯罪往往经过一般共同犯罪集合——犯罪集团——黑恶势力组织——黑社会性质组织的发展历程。本案的几名被告人只能算作一般共同犯罪集合体，甚至连犯罪集团也算不上，更不具有黑社会性质组织。
因此，公诉机关指控被告人王某犯有组织领导黑社会性质组织罪的事实不清、证据不足，该罪名依法不能成立。
【法院审理结果】
