宁夏某活性炭厂系某村的村办集体企业。被告人陈某原系村党支部副书记。2003年1月，在经营不景气的情况下，经村委会研究决定，派其担任该厂厂长。2003年2月12日，村委会与其签订了《目标管理责任书》，该责任书载明：“经村党支部、村委会研究决定，对活性炭厂实行责任目标管理，考核期限为一年，即二茵茵三年一月一日至二茵茵三年十二月三十一日止；第四条规定：在按规定认真提取折旧费外，年内应向村集体缴纳税后纯利润二十万元整，不论出现任何原因，上缴利润不得低于十八万元整。剩余部分，由管理人（法定代表人）自行处理。”
2003年9月16日，被告人陈某担任村党支部书记。2003年底，该厂改制为宁夏某活性炭有限公司，被告人陈某为该公司董事长。改制前该厂委托正大会计师事务所进行审计评估，2003年度实现净利润66万余元。
2004年4月28日，村委会签发《关于宁夏某活性炭厂2003年度税后利润分配说明》，该说明中载明：“根据2003年宁夏某活性炭厂目标责任书中要求，已全面完成了全年各项经济指标，现将管理人（法定代表人）
在完成各项指标后超额部分，应由其法定代表人自行处理解决。”2004年5月25日，被告人陈某利用担任宁夏某活性炭有限公司董事长的职务便利，以支付村委会2003年税后利润款的名义，私自将村公章与个人私章交予公司出纳李某，让其以村的名义在信用社开设账户。2004年6月1日，被告人陈某以给村上交利润款为由，指使出纳李某将267367元转入其在信用社私自开设的账户内，又分别于同年6月4日、6月7日让李某将263000元分两次取出后交给其据为己有。案发后赃款追回。
2008年1月25日，某市公安局以陈某涉嫌职务侵占罪将其刑事拘留，1月30日转取保候审。2008年4月3日，某市检察院又以陈某涉嫌构成贪污罪决定将其刑事拘留，4月11日逮捕，4月30日转取保候审。
2008年8月7日，公诉机关以被告人陈某的行为构成职务侵占罪提起公诉之后，检察机关第二次撤回起诉并撤销案件。
【案件争议焦点】
一、被告人陈某的承包能否成立，其行为是否构成职务侵占罪？
二、检察机关撤回起诉后，重新起诉的条件。
【律师辩护观点】
第一，关于被告人的身份问题。宁夏某活性炭厂系某村的村办集体企业，被告人陈某原来在某村担任党支部书记。2003年元旦，在该厂经营不景气的情况下，依据检察机关提供和出示的证据证实，经村民委员会研究决定，派陈某担任该厂厂长，在2003年1月30日某村村民委员会研究决定的会议上，村主任王某就明确表示：“今年的目标责任书后订。”后来为了更好的经营，2003年2月12日，被告人与村委会法定代表人、村主任兼党支部副书记王某签订了《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》。2004年4月28日经被告人陈某请示，村里书面给被告人陈某《关于活性炭厂2003年度税后利润分配说明》的文件，明确被告人陈某完成承包任务后的收益处置权。这两个文件要求被告人陈某年内应向村集体交纳税后利润20万元，并限定不论出现任何的原因，上缴利润不得低于18万元的强制性义务，同时被告人获取的利益为完成任务后的剩余部分并由被告人自行处理。事实上，在被告人陈某管理活性炭厂之前，该厂就承包给他人，承包条件都与被告人陈某相同，被告人是第三任承包人，唯一不相同的是前两任承包人经营不当造成企业亏损，没有完成承包任务，而被告人由于经营管理有方，承包一年企业获利67万元。没有证据证明这种承包条件是被告人陈某利用村党支部书记的职务之便获取的。
第二，关于被告人陈某与村委会签订的《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》所反映的问题。《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》是被告人陈某以一个普通民事主体的身份与王某签订，村主任王某亲笔在该责任书上签名，同时盖有村民委员会和村党支部的公章，与之相配套的是《关于宁夏某活性炭厂2003年度税后利润分配说明》。该《分配说明》也由村委会法定代表人王某亲笔签名，并盖有村民委员会的印章。依据我国《民法通则》和《合同法》的规定，这两份文件合法有效。公诉机关认定，这两份文件没有经过两委会的集体研究，也没有按村上级机关某街道办事处的规定上报备案，所以该文件无效。辩护人认为这种认定是没有法律依据的。对这两份文件是否有效的司法审查的依据只能是《民法通则》和《合同法》。
辩护律师认为，上级机关某街道办事处的规定、村民代表大会的相关规定，制约的是合同的发包人村委会，由于发包的法定代理人王某签订《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》时，没有经过村民代表大会讨论，没有经过村委会表决，没有到上级主管办事处备案，其责任不在合同的承包方陈某，且组织会议讨论决定和上报备案也不应该由陈某来完成。
退一步说，即使上述两份文件无效，被告人陈某的行为也只能按《民法通则》无效民事行为的处理原则和《合同法》规定的无效合同的处理原则进行解决，而不能因此就使用刑法手段来解决。
被告人陈某转款的依据是与村民委员会签订的《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》和《关于宁夏某活性炭厂2003年度税后利润分配说明》
而应得的盈利节余款，即使转款方式不当也不是以非法占有为主观故意的职务侵占行为。
第三，关于重新起诉的程序问题。原一审法院以职务侵占罪判决被告人陈某有期徒刑五年后，被告人依法提起上诉。2008年11月27日二审法院以“原审法院认定事实不清，证据不足”裁定撤销某区人民法院一审判决，发回某法院重新审判，2009年1月8日该案再次开庭，后检察机关又以证据发生变化于2009年3月10日提出撤诉申请，某法院当日作出裁定准许撤诉。时隔8个月后的11月10日某检察院又以同样的事实证据再次提出起诉。
从再次起诉的时间看，某区检察院撤诉后未按规定作出相应处理，直到撤诉后8个月，由办案人员对原来已经调查询问过的证人重新询问一遍之后再次起诉。询问的内容与原来起诉提交的证据完全一致，没有产生新的证据，不符合重新起诉的条件。
【律师办案札记】
对经济犯罪案件的辩护不能仅仅停留在刑法的层面，要结合其他法律法规，提出相应的辩护意见，虽然无罪的意见可能不被法庭接受，但通过辩护可以达到较好的辩护效果。本案的承办律师紧紧抓住起诉证据中存在对被告人有利的两个书证，即《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》
和《关于宁夏某活性炭厂2003年度税后利润分配说明》，充分阐释其中反映的承包关系，继而得出侵占罪不能成立的结论，中级法院采纳辩护人的意见以被告人陈某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足为由，发回原审法院重新审理，重审过程中虽然一波三折，但最终检察机关还是撤诉结案。
（作者单位：宁夏梦源律师事务所）
【专家评析】
职务侵占罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为1997年刑法具体规定的。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中被告人陈某转款的依据是与村民委员会签订的《宁夏某活性炭厂目标管理责任书》和《关于宁夏某活性炭厂2003年度税后利润分配说明》而应得的盈利节余款，属于合法支配与处置行为，行使的是收益处置权。被告人陈某完成上缴的承包利润后完全有权利自主支配利润，根本不符合职务侵占罪的构成要件。律师辩护的方向正确，最终维护了被告人的合法权益。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
罪与非罪的辨析
——石某某职务侵占案无罪辩护
李婷
【案情简介】
被告人石某某，男，汉族，大专文化，原系某某公司董事长。2009年6月13日因涉嫌职务侵占罪被某市公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年9月15日被取保候审，2010年7月21日被某市检察院以涉嫌伪造印章罪、职务侵占罪决定逮捕。
公诉机关指控，2006年12月，某某公司改制，要求所有职工入股，陈某女和其丈夫共计入股6万元。2008年5月，陈某某将6万元股权转让给了王某某。同年10月，某公司将全部股权转让给了陈某某，共计1.25亿元，扣去2500万元的所得税后，陈某某把约1亿元转让金转到以宁夏石嘴山市某公司名义开设的共同账户中，预留陈某某和董事长石某某的印鉴。陈某某因不是股东分不到转让金，便多次找到石某某要求给予补偿。同年12月25日，某公司在某市红宝宾馆召开董事会，石某某作为公司董事长，提出给陈某女进行补偿，其他董事均未发表意见。
2009年1月22日，被告人石某某找到新公司的董事长陈某某，要求额外对陈某女进行补偿，被陈某某拒绝。后被告人石某某未经公司董事会决议，私自决定从共同账户中转给陈某女35万元。
【案件争议焦点】
本案被告人石某某的行为是否构成职务侵占罪？
【律师辩护观点】
辩护律师认为被告人石某某主观上没有非法占有公款的故意，客观上没有实施利用秘密手段窃取或套取公款非法占为己有的行为，公诉机关的指控因缺乏主客观要件而不能成立。理由是：
首先，石某某决定给王某某、陈某女补偿款的行为是履行其董事长职务的行为，不是利用职务之便非法占有公司财物的犯罪行为。
根据侦查机关收集在卷的某董事长扩大会议记录及石某某供述、方某某等人证言证实，给王某某、陈某某、赵某某三人一定补偿是石某某在该公司董事会上公开提请董事会成员研究的，虽没有形成具体的补偿方案，但至少该公司董事会成员是知晓的。事后给三人补偿款时石某某也是和公司总经理王某某商量过的，并且还找到了同样对预留的300万元享有支配权的陈某某，征得该陈的同意后给予三人补偿的。况且陈某女作为该公司财务科长持有财务印章，在分配股金的关键时刻，拒不履行职责，对石某某又隐含威胁；王某某作为技术人员，掌握着石某某私刻印章的犯罪证据，赵某某作为公司的老职工以死相挟。作为该公司法定代表人、董事长，石某某于公于私都无法拒绝三人的非分要求，其最终决定给三人一定的补偿也是为履行董事长保证顺利分配股权转让金职责的万般无奈之举！从以上事实不难看出，石某某在决定给予三人补偿款是基于三人对公司和石某某本人的威胁，并且事先向董事会公开提出，在支付该款项时也未虚列开支，套取款项。职务侵占罪是一种以盗窃、骗取和其他侵吞手段侵占单位财物的行为。侵占目的的实现在客观上具有一定的隐蔽性，应当是做到无账可查或者通过账务处理而平账。石某某在董事会上公开提出给三人补偿，在支付补偿款时也未虚列开支，有账可查。这一客观事实也进一步说明石某某没有也不可能有非法占有的目的和行为。至于其作为董事长超越权限行使职责当与不当也不是本案所要解决的问题。而遗憾的是公诉机关割裂本案事实，将同样性质的一件事以三个标准来认定，对赵某某的补偿款追回后不予追究刑事责任，对王某某的补偿款认定为敲诈勒索，对陈某女的补偿款却认定为石某某的职务侵占，造成适用法律标准上的不统一。不能以取得补偿款的手段的非法性和数额的多少来区分石某某的行为是职务行为还是犯罪行为。
更不能以结果来推测主观目的，否则势必会犯客观归罪的错误。
其次，石某某主观上不具有侵占公司财产的目的。职务侵占罪除了强调客观上行为人要利用职务之便，主观上行为人还必须具有非法将单位的财产占为己有的目的。而根据主客观相一致的刑法原则，行为人的主观目的是通过客观行为来印证的，通俗说，行为人为达到主观上的目的，客观上就会采取相应的手段去实现其目的。
上述分析我们已充分论证了石某某客观上没有非法侵占公司财产的行为，因此他主观上显然也不具备非法占有公司财产的故意。
综上所述，辩护人认为，检察机关对被告人石某某的行为构成职务侵占罪的指控，因缺少犯罪构成所必须具备的主客观要件而不能成立。
【法院审理结果】
庭审结束后，一审判决采纳了辩护人关于本案职务侵占罪名不成立的辩护意见，认定被告人石某某的行为不构成职务侵占罪，而以公诉机关指控的另一罪名伪造公司印章罪判处其有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
【律师办案札记】
一、关于本案的辩护效果。如果法院按照检察院起诉的职务侵占罪和伪造公司印章罪两罪定罪处罚，按照侵占75万元的指控数额，职务侵占罪一罪就可能会被判处十年左右有期徒刑。而且依照《刑法》规定被告人石某某被判处三年以上有期徒刑刑罚是不能适用缓刑的。通过律师的辩护，去掉了重罪，为被告人争取有期徒刑三年以下刑罚并判处缓刑赢得了空间。从可能判处十年有期徒刑到最终被处一年零六个月，宣告缓刑两年，充分体现了辩护的效果和辩护人的作用。
二、本案的辩护思路是从犯罪构成要件着手，牵一发而动全身。要想证明被告人无罪，在无法推翻事实即客观方面行为的情况下，只能从主观方面入手，而主观犯意是通过客观行为表现出来的。因此，在本案中辩护人就从分析职务侵占罪的客观行为存在隐蔽性、犯罪手段的非法性等方面分析，得出其主观方面没有侵占公司财务的目的，使辩护有理有据不致空洞，最终说服法庭采纳了辩护人的意见。
（作者单位：宁夏银杜律师事务所）
【专家评析】
