徐某与某医院医生苗某系中学同学，关系较好。一日，徐某去医院看病时被确诊为淋巴结核，需要做手术。徐某便找到苗某，让苗某找个熟悉的医生为他做手术。当晚下班后7点左右，苗某找了该医院医生范某为徐某做手术，做完手术后徐某把钱给了范某。结果做完手术几天后，徐某发现身体不适，到医院检查发现是上次做的淋巴切除手术导致腹内感染。后经鉴定，医生在手术时有明显的过错。现在徐某欲向医院请求赔偿，医院抗辩认为医院与徐某并未建立医患关系，范某为其做手术的行为是个人行为。那么，医院是否应当对徐某的损害承担赔偿责任？
依法分析
在本案中，关键的一点是判断范某做手术的行为是否属于医生的职务行为。职务行为是指本单位分工所确认的岗位责任或者委托在职务范围内的活动。如果是医生的职务行为，则医院应当对范某的过错承担责任；如果是范某的个人行为，则由范某自己承担责任。在本案中，徐某找熟人苗某，苗某再为其找范某做手术，徐某没有在医院门诊挂号，也没有向医院交纳手术费用，徐某与医院没有建立医患关系。徐某将手术费用交给范某，范某在下班时间利用医院的设备对徐某进行手术，应当是范某的个人行为，医院对此不需要承担责任。
技巧提示
个人行为与职务行为不能混淆。行为人代表单位行使职务行为时，一定要以单位名义来行使，且在必要时加盖单位公章，这样万一诉讼发生，也可以为自己提供有利证据。
人格权益
60.辱骂侵犯他人人格权，录音证据效力有多大？
2006年9月，江某家中被盗，丢失现金2万元。江某怀疑是邻居范某所为，向公安机关报案。公安机关立案后，排除了范某作案的可能。江某丢失巨款心中难受，每日在村内辱骂，并多次提到钱是由范某所偷，并为此与范某发生争吵。争吵过程中，范某对江某的辱骂进行了录音，并以此为据向法院提起了诉讼，要求江某赔礼道歉。庭审中，法院对范某提供的证据进行了播放，经质证对此证据的效力进行了确认。
依法分析
最高人民法院作出的法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），首次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。该批复指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
从积极的意义上看，该批复明确确认了证据的取得应当合法，是对证据合法陡属性的充分肯定，也是从操作层面上第一次揭示了证据合法性的具体内涵，对于防止非法取证，保护公民的基本权利，维护社会信任关系，具有重要的意义。我国一般意义上的证据合法性通常被作为证据能力来看待，而证据材料是否具有证。据能力，主要取决于法律的规定，只有法律上允许其为证据，某种证据材料才具有法律上的证明力。该批复不是对证据资格（证据能力）的简单限制，而是从消极意义上确立了我国证据法上的可采性规则即非法证据排除规则。
从消极方面来看，该批复对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉，即将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认，并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护。例如，河北曾发生一起借贷纠纷案，债务人在诉讼程序之外从不否认其欠款事实，但债权人诉到法院后，债务人就坚决予以否认。债权人因当初系口头协议且为现金交付而无法提供相关证据。为此，债权人邀请债务人在诉讼外进行和解，并私下录制了债务人对欠款事实的当场自认。当债权人将此睢一的证据提交给法院时，债务人援引《批复》的规定要求排除其证据效力。按照《批复》的规定，该证据应当被排除，债权人因举证不能要承担败诉的后果。以今天的观点来看，本案中债权人私下录音的行为实际上是对债务人诉讼外自认的证据保全。如此种隋形的录音证据被排除，则在事实上排除了录音证据作为一种证据类型的可能。
鉴于上述，《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。批判继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。
而本案录音证据综合分析应为有效证据。
技巧提示
在诉讼中运用录音证据，要注意以下几点：（1）录音取得方式必须合法。只要没有侵权到他人的合法权益，特别是隐私权之类，法院对该类录音证据的支持几率是很高的；（2）应当有其他证据相印证。因为，对于单一的录音证据，法院不会作为定案的依据；（3）该录音必须直接指向待证明的事实，其陈述应当清晰，语气应当是肯定性的。假设、反问、设问语句所表述并据以推断的事实，不能确定其证据效力。
61.名誉侵权案件中，受害人对损害事实如何举证？
第一被告顾某，因其丈夫杜某向其提出离婚，而认为这是由原告车某插足造成，于2006年5月23日找到原告车某的工作单位找其论理，要求车某将丈夫还给她，双方发生争吵并相互扭打。顾某因此事被市公安局派出所处罚。第二天，顾某到丈夫杜某的办公室处向其诉苦反被杜某打伤。同月28日，顾某向第二被告区妇联求救，在妇联的帮助下，顾某到第三被告某晚报社，向记者提供了车某写给杜某的信、杜某写给儿子的便条、顾某与杜某感情和家庭生活情况、顾某向区法院提交的离婚答辩状。同年7月1日，第三被告某晚报社的记者根据第一被告顾某提供的上述材料和第二被告区妇联提供的有关材料，采写了题为《狠心丈夫欲娶二奶抛贤妻》的新闻报道，刊登于《××晚报》。主要内容是以化名披露丈夫杜某某与二奶车某某同居达5年之久，二奶不愿打胎以死相逼时，丈夫才向一直蒙在鼓里的妻子顾某吐露真情并逼其离婚。原告车某认为由于第一被告顾某捏造事实，造谣中伤和第二被告区妇联的错误反映以及第三被告某晚报社的新闻报道严重失实，极大地侵害了其名誉权，要求三被告停止侵害、恢复名誉、消除影响并赔偿精神损害费30万元。
依法分析
本案的焦点就在于本案是否构成名誉侵权，以及受害人是否应对名誉损害事实承担举证责任，现就本案所涉及的这几个问题分析如下：
1.第三被告文章有无侮辱他人人格，宣扬他人隐私的内容。侵权作品损害特定人名誉，一般是通过对特定人某一方面或某几方面的社会表现的不当描述造成，所刊载的内容必须有特定的指向，这种指向并不限于指名道姓，如侵权作品中所用的称呼或陈述的方式，或任何其他特征和背景情况足以使一般人合理推知其所指为某一特定人时即可构成特定指向。文章《狠心丈夫欲娶二奶抛贤妻》中，虽未使用“车某”本人的真实姓名，采用姓相同名相近的化名“车某某”来描述，所描述的情节正是针对现实生活中特定的人物，使熟悉原告的读者一看便知这个叫车某某的人物是影射原告。那种认为没有摆出真实姓名的描述就不构成特定指向，而是受害人自己对号入座的观点是错误的。本案中第三被告某晚报社所登载的这篇文章，其素材来源是第一被告顾某及第二被告振东区妇联的口述及一些书面材料，文章内容提到丈夫和二奶同居5年，二奶不愿打胎以死相逼等等，这些字眼和内容在客观上造成了对原告名誉权的侵害。不能认为，只要说的、写的都是真实的，就不构成名誉侵权。内容的虚假与否，不是名誉侵权的必要前提。关键在于所陈述的内容是否是法律所禁止的，是否有损于他人人格、名誉。如果内容明显违法，有损于他人人格、名誉，涉及的事实起初也可能构成名誉侵权，甚至这种言论所涉及的事实越真实，越会侵权，损害后果可能越大。第三被告某晚报社的记者依据第一被告顾某与第二被告区妇联提供的素材撰写的这篇文章，不仅仅有侮辱的故意，且所涉及的内容正是最容易引起关注的个人隐私。故此，第三被告某晚报社因审查不严，发表了涉及他人隐私的文章，造成他人名誉受损，构成名誉侵权。
2.第一被告、第二被告是新闻源。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定，“主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”第三被告发表的这篇文章性质上属于新闻。第一被告顾某与第二被告区妇联主动向被三被告提供的新闻材料，是明知、自觉的，是希望通过某晚报发表传播出去的，因而对由此造成后果应当承担责任。一审法院判决第一、二被告承担名誉侵权的责任是正确的。
3.原告名誉受损害的举证责任问题及精神损害赔偿问题。新闻侵害名誉权的损害事实一般包括名誉损害、精神损害和财产损失。名誉损害是因侵害名誉权行为造成的特定人正当的社会评价的降低。这种损害事实不因特定人主观精神痛苦的有无而独立存在。名誉侵权案依其特殊性质，考虑到受害人承担名誉侵权损害事实举证困难，不能按照民事责任的一般原理损害事实由受害人负举证责任，而应免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任，采用推定的方法确认损害事实的发生。对于自然人来说，只要侵权报道发表，就表明损害事实已经发生，而不用再提出侵权造成损害的其他事实与证据。某晚报刊登的该篇内容具有侮辱、宣扬隐私的文章已为多数人所知，且受害人车某本人更难以具体证明自己名誉受损的事实，所以更应推定损害结果的发生，不能因为车某不能提供这些具体证明，而否定名誉损害事实的存在。作为三位被告顾某、区妇联及某晚报社，只能以该篇文章内容未刊出、内容未指向原告以及内容不具侮辱f生顷和隐私作为反证。
技巧提示
精神损害赔偿如何计算？
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
62.申请证人出庭，需要在什么时间以何种形式提出？
周某一日收到法院的送达通知书，原因是他前几天与人发生口角，骂了对方，使对方晕倒，现对方起诉周某，周某现在只收到法院的起诉书副本，法院再无其他证据给周某看。那么，如果对方起诉又提交了证据，周某是否只会收到起诉书副本，对于证据如何才能看到，请律师可以看到吗？若申请证人出庭，需要在什么时间以何种形式提出？
依法分析
根据《民事诉讼法》的规定，人民法院在接受原告的起诉后，应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，这里发送给被告的只是起诉状副本，不包括案件的证据性材料，如果周某希望看到对方提交给法院的证据，他或者他委托的诉讼代理人（当然可以是律师）可以到法院，依据《民事诉讼法》第50、61条的规定，进行查阅或复制证据性材料的工作。
周某如果想申请证人出庭作证，他可以根据《证据规定》第54条的规定，在举证期限届满10日前提出申请，在人民法院许可后，证人就可以在开庭审理时出庭作证了。
本案所依据的法律规定如下，《民事诉讼法》第113条：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”
第50条：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”
第61条：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”
《证据规定》第54条，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”
技巧提示
证人出庭费用由谁承担？
根据《证据规定》第54条的规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经法院许可。法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事“承担。”
63.电话号码被印错，生活无端受扰，是否构成隐私权受到侵犯的证据？
甲公司由于工作人员的工作失误，误将本市居民苏某家的电话号码作为其总机号码印刷在单位的宣传品上，并向社会发放，结果造成苏某家经常接听到找甲公司联系业务的电话，这些电话干扰了苏某的正常生活，一段时间下来，苏某不能正常睡眠、经常头痛。后苏某诉至法院，请求甲公司立即停止侵害，赔偿医疗费、精神损失费等。那么，甲公司侵犯了苏某的何种权利？
依法分析
判断苏某的何种权利受到侵犯，首先应判断甲公司的行为是直接侵害了权利人的财产利益，还是侵害了与权利人精神密切相关的人格利益？
