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第54章 中国近世文化史补编(7)

我国自设新式法院,不许外人观审,律师亦限用中国人,外人如必欲行其观审之权,则只有就行政官起诉耳。然多乐就新法庭者。民国八年(1919)五月二十三日始公布,无领事裁判权国人民民刑诉讼章程,九年(1920)十月三十日及比利时条约宣告废弃后,尝两次修正章程,规定此项审理,均归新式法院,无者须送附近之新式法院,路遥或有不能移送情形者,呈报司法部核办管收及监禁,亦用新式监狱及拘留所,无者则以适宜房屋代之。

咸丰八年(1858)中英条约第二十一款,规定外人住所船只非经其国领事许可,不得搜查,即有中国罪犯潜入其中者,亦必照会领事,查明实系犯罪,然后交出。外人以住屋船只庇护逃人,实基于此。至外人所雇用之华人,亦必领事许可,然后可以逮捕。则又条约所无,而洋泾浜章程阶之厉者也。又照条约,中国警察本得逮捕外人(惟逮捕后须交该国领事),惟租界警察由外人办理,逮捕之权,遂为所有。至上海则虽欲逮捕居住租界之中国人,亦必经领事签字,由会审公廨预审,方能解交中国官署矣。故租界不除,即领事裁判权撤消,我国法权亦尚不能无损也。又咸丰八年(1858)中英条约第九款,中法条约第八款,均规定外人之至内地者,领事裁判权亦不丧失,故苟犯罪,亦必须送交就近领事官,沿途只得拘禁,不得虐待。此亦外人之至内地者,所以恒为人民所疾视也。

中英通商章程谓两国人民相控,领事应先行调处他国之约,亦多有此说。于民事多用之,而在上海之法人,用之尤多。大抵始由领事调处,不能宁息,则由领事会同中国官员调处。所会同之官,初无一定,自交涉员以下皆可。凡外人控诉华人者,如不服判决,旧以上海道为上诉机关。后易之以交涉员、领事亦得观审,更不服,则法无上诉机关,惟可移至京师,由该国使臣与外部交涉耳。华人控外人而不服领事之判决者,可依其国之法上诉,惟事不易行耳。

领事裁判之名,初不符于事实,中英天律条约第十六款,明言英国人民有犯事者,由英国领事官或委员惩办。当时华文译本,但称由英国惩办而已。其后芝罘条约,于此特重加声明(第二款)。英、美、意、挪威、日本,在我国皆设有法院(英有高等法院在上海,系于1904年所设;美以上海领事兼法院司法委员,其等级与地方审判厅同,每年至天津、汉口、广州各一次,亦得至各领事馆开庭,其制始于1906年;意国法院附设于领事馆中;挪威则上海总领事即为法院法官,以有法官资格者为之;日本领事亦有一定资格,其审级与初审法院同),余则皆以领事判决,或派会审员副之。上诉或在其本国或在中国附近(如法在河内、西贡,葡在澳门卧亚),终审除荷在巴达维亚,日本在旅顺、汉城、台湾外(侨寓东三省之日人,上诉在关东高等审判厅,终诉即在该厅内之最终上诉庭;在间岛者,上诉在汉城之高等审判厅,终诉在汉城大理院;在中国南方者,上诉在台湾高等审判厅,终诉亦在该厅之最终上告庭;在中国中部者,上诉在长崎高等审判厅,终诉在其本国之大理院),皆在其本国。英、美、法、日皆有监狱,以禁短期罪犯,他国罪犯,或寄此四国狱中,或寄上海租界西牢,或送致其本国,法律皆从其本国,亦有参酌地方习惯,或用条理,或依国际法。用外国法者,领事亦有因该国法律许可,得定章程,令侨民遵守者。各国律师均得出席于其本国之法庭,在他国则以相互为条件,此在我国各国领事裁判权之大致也。

领事裁判权之行于近东,以彼此所奉之教不同为口实,然虐待异教徒,土耳其等国有之,我国无有也。或谓由彼此习尚不同,则我于彼,亦应有此权矣。又靳而不与,何也?故其所借口,仍在我法律及司法制度之不善也(其所列举,约有数端:刑罚残酷一也。监狱不善二也。司法行政不分三也。官吏歧视外人四也。连坐之法,累及无辜,五也。罪未定而先用刑讯,六也)。此说诚非尽诬,然此制之存于我有害,于彼亦未必有利,其害于我者,则主权之受损,一也。外人之横行,二也。领事官究非法官,用法不尽能持平,不免偏袒其本国人,华人又不谙其诉讼程序,不免受损,三也。华人及其财产,在领事馆注册,即不受中国法律治理,四也。有外籍者,欲享外人所不能享之权利,则自称华人,逮其犯事,又请外国领事保护,五也。外人以其住宅船舶庇护中国之逋逃,六也。中国与各国无交还罪人之约,各国之间亦然。以致罪人往往漏网(外人亦有逃入华界及他国人住宅者),七也。彼之不利,则法律错杂,一也(两造为原被告异,其权利义务异)。除停止审理及移交其本国领事外,无惩治原告之法,原告或藐视被告国之领事,二也。被告反诉,即须在别一领事处,两领事判决或不同,则窒碍难行,待之则迟延已甚,三也。数国人共犯一罪,必由数国领事,各自分别审理,不便尤甚,四也。上诉太远,即如英美在中国有法院者,相距较远之侨民,赴诉亦甚不便,五也(证人证物远不能致,即赴诉,亦甚难审理)。领事所辖太广,亦甚遥远,六也(如意在中国领事有五,上海领事兼管苏皖闽浙山东之侨民,汉口领事兼管两湖四川江西河南陕甘,天津领事兼管直隶山西,哈尔滨领事兼管东三省,广州领事兼管两广云贵,以此而言,赴诉诚觉远哉遥遥,虽云领事可至他处开庭,然其事亦甚难行也)。且外人之来,本为通商,通商之局,今后决不能限于数口岸。然领事裁判权不除,中国终不能许外人杂居内地,则尤其大不利者也。职是故,领事裁判之制,固我之所痛心,亦彼此所疾首也。

辛丑和议成后,重订商约,英(第十二款)、美(第十五款)、日(第十一款)三国皆有俟我法律完备,司法制度改善,即弃其领事裁判权之条。光绪三十四年(1908),瑞典条约第十款,则谓各国皆允弃其领事裁判权,瑞典亦必照办。民国七年(1918),瑞士条约同。民国十年(1921)九月二十六日墨西哥照会,允于将来修改。1899年墨西哥条约,明载放弃领事裁判权条文。民国四年(1915)二月二十八日智利条约,于领事裁判权,未曾提及。民国九年(1915)六月一日波斯条约,则明定无领事裁判权。欧战后德、俄、奥、匈诸国丧失其领事裁判权者,亦皆于条约中订明。即日本以兵力胁我,所订民国四年(1920)五月二十五日之约,亦有南满东蒙地方司法改良,日侨即统归中国审理之语。故领事裁判权迟早必废,不过如我国今日司法情形,而欲外人之即肯放弃,则非如俄、德等之遭遇事变,恐亦难旦夕期之。为我计者,当尽力改良司法,而交涉则宜各别为之。巴黎和会、太平洋会议两次提案,一则空言无补,一则转使人协以谋我,则殊为无谓耳(调查委员之来,南方政府以领事裁判权应即撤废,无待调查,拒之是也)。

领事裁判权而外,又有所谓会审公廨,其事起于同治七年(1868)之洋泾浜设官会审章程,而其事权旁落于外国领事之手,至今华人诉讼,亦受外人干预。则鼎革之际,华官之弃职为之也。初上海之既开埠也,两江总督、江苏巡抚会奏,令苏松同知移驻上海,专管华洋事件。是时士大夫多深恶洋人,称租界曰夷场,以涉足其间为耻,居其地者,仅极贫无籍之民,租界甚寥落也。逮太平军起,沿江之民避难者,多至上海。咸丰三年(1853)刘丽川又陷上海县城。于是上海之民,亦多避入租界者,租界居民始繁。其时中国官吏,遁逃租界内,居民无治理,英美法领事乃自定条例以治之,并进而裁判华人案件矣。同治七年(1868)上海道与三国领事订定章程十条,遴委同知一员,常驻洋泾浜,管理华洋诉讼,即俗所称华洋同知者也。其章程第一条云:“遴委同知一员,专治洋泾浜,管理各国租地界内钱债、斗殴、窃盗词讼各案,立一公馆(此即后来所谓公廨者),置备枷杖以下刑具,并设饭歇。凡有华民控告华民及洋商控告华民,无论钱债与交易各事,均准其提讯定断。照中国常例审讯,并准其提讯定断及发落枷杖以下罪名。”第二条云:“凡遇案件牵涉洋人,必应到案者,必须领事官会同委员审问,或派洋官会审。若案情只系中国人,并无洋人在内,即听中国委员自行讯断,各国领事官,毋庸干预。”权限原自分明,惟第三条规定受雇于洋人之华人及第六条规定无约国人民之讼案者,不免丧失国权耳。当时此项章程,系由上海道禀陈两江总督,由两江总督奏请,饬下总署,照会英使,然后由上海道宣示,不过行政处分,在内非法律,对外非条约,本可由行政官署更改废弃者也。此后除租界所生刑事案件,捕房解至公廨者,亦由领事派员参与(上海人称之曰早堂。其民事案,由华员独审,则称晚堂),为越出权限外,余皆照章办理。公廨经费由上海道拨给,上诉亦在上海道,固纯然中国法庭也。洋泾浜章程之订定也。法领事谓其第十条与条约冲突,故未签字,明年就法领事署,别设会审公廨,然其章程亦多援用沪道所定。光绪二十四年(1898),租界地址扩充,三十一年(1905)以领事要求,各国公使商决,续订章程十一条,未为中国所承认,然实则多已照行(与于此役者,为英美德奥意俄荷比日韩十国)。是岁停止刑讯,乃以五年以下之徒刑为公廨发落之限。其实旧时徒刑,最重不过三年。所谓枷杖,乃指违警之轻罪(杖以笞代)。旧时罪重于此者,均归上海县审断(命案亦由县相验),以知县品卑于同知,而为正印官也。此次之改变,公廨越权多矣。然亦未满足其遂,为外人侵我法权之伥也。辛亥扰攘之际,外人乘之侵我主权,会审官变为由各领事会同聘用华会审官,正一人,副四人,洋会审官一人或二人,华人民事案,亦由其会审,除无期徒刑及死刑,预审后移交中国外,其余悉由其判决,徒刑有至二十年者,上诉在公共租界,或即由原审官,或则易人重审。在法租界,则以资格较深之员复审,亦不复上诉上海道尹与交涉员矣。审理虽以租界为限,然停泊上海之船只,亦在审理之内。别有检察处(类中国法院之书记厅),处长一人,员十二人,皆由工部局推荐旅沪外人,由各领事会同委用。内分交保处、收支处、总写字间、洋务案处、车务案处。总写字间者,办理刑事案件者也。属于华官者,有华官办公处,官秘书一人,科长三人,书记若干人。廨官俸给,均在上海道存款内划交,其他费用在罚金中提取。华会审员既非法官,洋会审员亦徒熟华事,不知法律,所用法律既杂,又或参酌习惯,判决先后互异,律师非遍通各国之法,不能承当,需索特甚,诉状堂供皆须兼用中英文,所费既多,办理尤滞,案积如山,民事有延至一二月,然后审理者。恃强攘权而又不能善其事,即外人亦莫不齿冷也。

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