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第6章 商业活动需守法(2)

根据我国反不正当竞争法的规定,如果从事商品经营或者是营利性服务的法人、其他经济组织、个人违反反不正当竞争法的规定,损害了其他经营者的合法权益、扰乱了社会经济秩序的,就构成不正当竞争行为,而成为被制止的行为并应受到相应的处罚。因此,一些特殊的主体,如电信、供水、供电、供热企业和其他依法占有独占地位的经营者,甚至政府及其所属部门也可能因实施了不正当竞争行为而受到相应的制裁。利用特殊地位进行的不正当竞争主要包括:限定他人购买指定经营者商品的行为;限制其他经营者正当经营活动的行为;限制外地商品进人本地市场的行为;限制本地商品流向外地市场的行为。但是,需要明确的是后二类行为必须有政府及其所属部门滥用行政权力的前提。对于此类行为,法律所规定的处罚是:由省级或设区的市监督检查部门责令其停止违法行为,为行为人处以2万-20万元罚款,另外,对被指定的经营者也给予没收违法所得、罚款的处罚。

敬请参考:《反不正当竞争法》第6、7、23条

第11日提醒

侵犯他人商业秘密也可以构成不正当竞争行为。加强对商业秘密的保护,不仅是对权利人的保护,也是对公平竞争的维护。

商业秘密给经营者带来的价值越来越被人们所重视,保护和侵犯商业秘密的较量也越来越尖锐,因此商业秘密的保护也成为各国法律关注的热点。我国反不正当竞争法中对商业秘密及侵犯商业秘密的行为的规定,在我国保护商业秘密的法律规定中占有相当的地位。当事人应当注意:直接实施侵犯他人商业秘密行为的人和第三人都可以构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。此类不正当竞争行为的具体形式即指采用不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓“不正当手段”,主要有:盗窃、利诱、胁迫等;对于以不正当手段获得的权利人的商业秘密又告诉他人,自己使用、允许他人使用的;违反有关保守商业秘密的约定,披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的;第三人明知道或应当知道有侵犯商业秘密的行为而获取、使用、披露他人商业秘密的行为。对于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为,对其的处罚为:由相关部门责令其停止违法行为,消除影响、据情节处以1万-20万元的罚款。

敬请参考:《反不正当竞争法》第10、25条

第12日提醒

虚假广告、低于成本价格的销售、搭售,可能构成不正当竞争行为,但是否构成不正当竞争行为还要具体问题具体分析。

当一个经营者实施违反相关法律的规定,损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为时就构成不正当竞争行为,就应受到《反不正当竞争法》及其他法律法规的制止并承担相应的责任。但是,有时是否构成不正当竞争行为并非很明显,这就需要一定的判断标准,通常这个标准就是法律规定。虚假广告构成不正当竞争行为的构成要件是:经营者利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传;虚假宣传针对的是商品的质量、性能、用途等;经营者主观上应是故意的。反之,如果经营者代理、设计、制作、发布广告时并不知道该广告是虚假的,他的行为并不构成虚假广告的不正当竞争行为。而对于认定低于成本的销售是否构成不正当行为,应注意:如果是为了销售鲜活商品、处理有效期限即将到期的商品或其他积压商品、因季节性降价等因素而低于成本价格销售的,并不构成不正当竞争行为,因为这些行为的目的不是为了垄断市场及排挤竞争对手。

敬请参考:《反不正当竞争法》第9、11条

第13日提醒

回扣、有奖销售可以构成不正当竞争行为的内容,但不是所有回扣行为、有奖销售行为都会构成不正当竞争行为。

回扣、有奖销售都是为促销而采用的手段,但是,同样的行为方式却可能因具体做法的不同而产生性质上的明显差异。对于回扣行为,如果经营者为了销售或购买商品,在账外暗中给对方单位或个人的,不仅构成不正当竞争行为,还可能构成行贿,而收受回扣的单位或个人也可能被认定为受贿。但是,对于经营活动中因合理原因产生的折扣、给中间人的佣金则是合法的,此时,只要经营者如实将折扣、佣金情况记入账内,接受折扣及佣金的经营者也如实入账的,就不构成不正当竞争行为。对于有奖销售,法律也表明认可这种促销方式,但是如果采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的、利用有奖销售推销质次价高的商品的、最高奖的金额超过5000元的有奖销售的,则构成不正当竞争行为。因为这些行为具有不正当竞争行为的特征,即有损害其他经营者、消费者的性质。值得注意的是,如果最高奖的金额不超过5000元的抽奖或有奖销售则不构成不正当竞争行为。

敬请参考:《反不正当竞争法》第8、13条

第14日提醒

销售商品房应当具备一定的条件,只有符合法定的各项条件,销售商品房的行为才是合法的,购房者的权益才有切实的保障。

商品房的销售包括商品房现售和商品房预售两种。现售是房地产开发企业把竣工且验收合格的商品房卖给购房者,由购房者支付房款的行为;预售则是房地产开发企业将建设中的商品房预先出售给购房者,由购房者支付定金或房款的行为。对于商品房的销售,《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》中对销售条件均作出了规定。以商品房现售为例,其销售条件主要有:(1)房地产开发企业的资质,即从事商品房现售的房地产开发企业应有企业法人营业执照、房地产开发企业资质证书;(2)取得相关的许可证或批准文件,即土地使用权证书(或使用土地的批准文件)、建设工程规划许可证、施工许可证;(3)具备现房销售的条件,即商品房通过竣工验收,落实拆迁安置,配套设施具备交付条件(水、电、热、燃气、通讯等以外的配套设施要以已经确定施工进度、交付日期为条件)、落实物业管理方案等。只有商品房开发企业完全具备上述条件后,才能进行现房销售。

敬请参考:《商品房销售管理办法》第3、7条

第15日提醒

购房者应当了解法律对房地产开发企业行业的一些禁止性规定,以避免由于房地产开发企业的不规范行为而受到损害。

为了避免房地产开发企业的行为损害购房者的利益,法律对房地产开发企业的行为做出了一些禁止性规定,包括:(1)房地产开发企业不得一房售二主或多主,除非房地产开发企业已经与先前的购房者解除了商品房买卖合同。理由很简单,同一个商品不能既卖给甲又卖给乙,而造成产权上的混乱。(2)房地产开发企业不得以返本销售或变相返本销售的方式销售商品房,即房地产开发企业不能以定期向购房者返还房款的方式或变相的返还房款的方式销售商品房,因为此种销售方式含不正当竞争的意味。(3)房地产开发企业不得以售后包租或变相售后包租的方式销售没有竣工的商品房,即不得以在一定期限内由房地产开发企业承租或代租房屋的方式进行销售。(4)房地产开发企业不得将成套的商品住宅分割为多个部分后分别出售给购房者等。规范房地产企业的行为,不仅是为了加强对商品房销售领域的管理,而且也可以避免由于房地产开发企业的不规范行为给购房者带来的损失。

敬请参考:《商品房销售管理办法》第10、11、12、45条

第16日提醒

购房是人们生活中的大事,商品房买卖合同在这桩大事中尤为重要,因为它不仅涉及当事人各方的权利与义务,还涉及对日后的纠纷、等事宜的处理。

商品房买卖作为一种特殊的买卖活动,其特殊性在于买卖标的的特殊性,即由于标的是不动产及由此产生的产权登记等特殊问题,但从本质上讲,其买卖行为的性质与其他买卖行为并无不同,因而商品房买卖合同也是商品房买卖中的重要内容。在订立合同时当事人应当注意:首先,在商品房销售时必须由房地产开发企业和购房者订立书面的商品房买卖合同,其他形式的商品房买卖合同是不被接受的。其次,商品房买卖合同中的条款应当完备。根据法律的规定,合同主要应包括以下条款:当事人的名称、住所、商品房的基本状况、销售方式、房款的确定方式和总价款、付款方式和时间、交付条件及日期、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益与责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、产权登记、争议解决、违约责任、其他约定事项等。可见,对合同条款中的一些事项当事人可以做出约定,但其前提应当是不违法。

敬请参考:《商品房销售管理办法》第16条

第17日提醒

商品房销售价格的确定对各方当事人都至关重要,不同的计价方式对价款的约定将产生不同的影响。

商品房销售价格可以由当事人协商确定,但是国家对销售价格另有约定的除外,这是因为商品房买卖也应遵循市场的规律。商品房销售价格的定价方式有两种:其一是按套计价;其二是按套内建筑面积计算,其中的建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积两部分组成。对于按套计算房价的现售房屋当事人可以经过实地勘察后直接约定总价款;对按套计价的预售房屋,如房屋交付时套型、尺寸与房地产开发企业的购房合同中所附图纸一致的,可按原来约定的总价款计算;如果存在误差,而合同中又未规定误差处理方式的,购房者可以退房,也可以与房地产开发企业重新对总公款加以约定。但是,无论是按套计价、还是按套内建筑面积计价的,在商品房买卖合同中都应当注明建筑面积和分摊面积,购房者对套内建筑享有完整的所有权,而对分摊面积则根据约定享有所有权。由于价款根据套内建筑面积等进行计算,因此,当建筑面积计算有误时,购房者可以要求房地产开发企业予以退赔。

敬请参考:《商品房销售管理办法》第17、18、19条

第18日提醒

建筑面积发生计算误差会直接影响当事人支付的房款和对房屋享有的所有权,事先对误差处理方式做出约定是当事人明智的选择。

由于各种原因,可能出现建筑面积的实际值与合同约定面积不一致的情形,为避免由于此类原因产生的损失,当事人应当在房屋买卖合同中约定对面积差异的处理方式,一旦发生此类纠纷就可按约定进行处理。当然,即使是当事人事先未做出此类约定的,也可以根据法律规定的处理方式解决问题:当面积误差比(即产权登记面积与合同约定面积的差额与合同约定面积的比值×100%)的绝对值小于或等于3%时,当事人可以遵循据实际面积计算房价的原则处理误差;当面积误差比的绝对值大于3%时,购房人有权退房,此时又存在三种情形:购房者退房的,房地产开发企业应当在购房人提出退房请求之日起30日内退还已支付的房价本金及利息;购房者不退房,且实际面积大于约定面积,面积误差比绝对值在3%以内的,由购房人补足价款,大于3%的房价由房地产开发企业承担,但此部分的产权属于购房者;购房者不退房,且实际面积小于约定面积的,面积误差比绝对值小于3%时,由房地产开发企业退还不足部分价款,误差比绝对值超出3%的,房地产开发企业则须双倍返还不足部分的价款。

敬请参考:《商品房销售管理办法》第20条

第19日提醒

商品房购买合同中对各方当事人规定了相应的权利与义务,合同规定之外的一些事项也是当事人应当重视的问题。

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