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第5章 建设工程法规的构成

一、建设工程法律的构成体系

工程行政法不仅是由不同层次、不同效力等级的规范性文件组成的梯次法律结构,且由于工程建设活动的广泛性、复杂性、重要性,从横的方面说,工程行政法还是一个由各类与建设活动相关的法律、法规构成的规范体系。调整工程建设活动的行政法律法规包括以下几种类型:

1.建筑法

建筑法是工程建设活动领域的基本法。它通过对建筑市场主体的资质管理、经营管理、工程承包管理、施工管理以及竣工验收管理等规定,保证工程质量、维护建筑市场秩序,促进建筑业健康发展。

2.城市规划法

城市规划法主要确定城市的性质、规模和发展方向,合理利用城市土地、协调城市空间布局和各项建设的综合部署安排,以实现一定时期内城市的经济和社会发展目标。

3.建设工程勘察设计法

建设工程勘察设计法通过对工程勘察设计单位的资质管理、设计管理、技术管理,以及制定设计文件的审批等管理规定,促进工程勘察设计水平的进一步提高,保证设计质量,以适应我国社会主义现代化建设需要。

4.计划法

计划法主要通过规定指令性计划制度、指导性计划制度,使社会主义市场经济建设有序地发展。贯彻计划法调整建设业十分重要,国家加强建设项目的计划管理,明确规定:没有国家批准的固定资产建设投资计划,不准设计、不准施工,要严格执行国家的投资计划。

5.税法

税法主要规定税种、税率。它起到稳定国家与企业的分配关系,调节社会的供应总量与需求总量、积累与消费的关系,促进或限制一定产业的发展作用。贯彻国家税法是工程建设法的重要内容之一。新中国成立以来国家直接颁布的调整建设业的税法规范主要有房产税、建筑税、土地使用税、固定资产投资方向调节税等。

6.市政公用事业法

市政公用事业法通过对城市的供水、供气、供热、公用交通、排水、防洪、道路、桥涵、园林绿化、市容和环境卫生等规划、建设管理的规定,保证城市建设和管理的顺利进行、发挥城市的多功能作用,适应城市的发展和社会主义现代化建设的需要。

7.城市房地产管理法

城市房地产法通过对房屋产籍、房地产市场、城市房屋拆迁、土地使用等活动的规定,保障城市房地产所有人、经营人、使用人的合法权益,促进房地产业的良性发展,以适应人民对居住条件的改善和提高的要求。

8.村庄与村镇规划建设管理法

村庄和村镇规划建设法通过对村庄和集镇在规划、建设、设计、施工、公用基础设施、住宅和环境管理活动的规定,进一步加强村庄和集镇的规划和建设管理。

9.风景名胜区法

风景名胜区法通过对风景名胜区资源的保护、开发、利用和管理等活动的规定,维护我国的生态环境、国土风貌,促进旅游业的发展,满足人民日益增长的物质文化生活的需要。

10.反不正当竞争法

反不正当竞争法保护合法竞争,防止垄断的规定,打击假冒、欺骗等不正当竞争行为,以维护建筑市场的良好竞争秩序,增强建设业的活动,促进建设业的健康发展。

11.行业监督管理法

社会行政管理中的物价、工商、金融、保险、审计、运输、能源、环保、外资、土地管理等法律规定,不同程度地规范、调整着建设活动,也是工程行政法律体系的有机组成部分。

二、工程建设的法律关系

(一)法律关系及特征

(1)工程建设法律关系的概念。法律关系,是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系。建设工程法律关系,则是指由建设工程法律法规所确认和调整的,在建设工程管理和协作过程中所产生的权利、义务关系。

(2)工程建设法律关系的特征。不同的法律关系有着不同的特征,构成其特征的条件是不同的法律关系的主体及其所依据的法律规范。建筑业活动面广,内容繁杂,法律关系主体广泛,所依据的法律规范多种多样,因此,建设工程法律关系具有如下特征:

1)建设工程法律关系不是单一的,而带有明显的综合性。

2)建设工程法律关系是一种涉及面广、内容复杂的权利义务关系。

3)建设工程法律关系是以受国家计划制约的建设管理、建设协作过程中形成的权利和义务为内容的。

4)建设工程行政法律关系决定、制约、影响着有计划因素的协作关系。

(二)工程建设法律关系的构成要素

法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成,缺少其中一个要素就不能构成法律关系。由于三个要素的内涵不同,则组成不同的法律关系,诸如民事法律关系、行政法律关系、劳动法律关系、经济法律关系等。工程建设法律关系也是由“主体、客体和内容”三个要素所组成。

(1)法律关系主体。工程建设法律关系主体,主要是指参与或管理、监督建设活动的,受到建设工程法律规范调整的,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。

工程建设法律关系主体可以是国家机关、社会组织或自然人。

1)国家机关。①国家权力机关,是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。国家权力机关参加工程建设法律关系的职能是审查批准国家建设计划和国家预决算,制定和颁布建设法律,监督检查国家各项建设法律的执行。②行政机关,是依照国家宪法和法律设立的,依法行使国家行政职权,组织管理国家行政事务的机关。它包括国务院及其所属各部委、地方各级人民政府及其职能部门。

2)社会组织(法人)。作为法律关系主体的社会组织一般应为法人。法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须符合以下条件:依法成立;有必要的财产或经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。

3)自然人。自然人也可以成为工程建设法律关系的主体。如建设企业工作人员(建筑工人、专业技术人员、注册执业人员等)同企业单位签订劳动合同时,即成为劳动法律关系主体。

(2)法律关系客体。工程建设法律关系客体,是指参加法律关系的主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象。在通常情况下,主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利、义务,从而产生法律关系。这里的权利、义务所指向的事物,便是法律关系的客体。

法学理论上,一般客体分为财、物、行为和非物质财富。工程建设法律关系客体也不外乎以下4类:

1)表现为财的客体。财,一般指资金及各种有价证券。在建设工程法律关系中表现为财的客体主要是建设资金,如基本建设贷款合同的标的,即一定数量的货币。

2)表现为物的客体。法律意义上的物是指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料。在建设工程法律关系中表现为物的客体主要是建筑材料,及其构成的建筑物,还有建筑机械等设备。

3)表现为行为的客体。法律意义上的行为是指人的有意识的活动。在建设工程中,行为多表现为完成一定的工作,如勘察设计、施工安装、检查验收等活动。

4)表现为非物质财富的客体。法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作,也称智力成果。在建设工程中,如设计单位提供的具有创造性的设计图纸,该设计单位依法可以享有专有权,使用单位未经允许不能无偿使用。

(3)法律关系的内容。工程建设法律关系的内容,即工程建设权利和工程建设义务。

1)工程建设权利。工程建设权利是指工程建设法律关系主体在法定范围内,根据国家建设管理要求和自己业务活动的需要,有权进行各种建设工程活动。权利主体可要求其他主体做出一定的行为或抑制一定的行为,以实现自己的权利,因其他主体的行为而使权利不能实现时,有权要求国家机关加以保护并予以制裁。

2)工程建设义务。工程建设义务是指工程建设法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的,相应主体应自觉履行建设义务,义务主体如果不履行或不适当履行,就要承担相应的法律责任。

(三)工程建设法律关系的产生、变更与终止

(1)法律关系的产生。法律关系的产生是指法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。如某建设单位与施工单位签订了建筑工程承包合同,主体双方就产生了相应的权利和义务。此时,受建设工程法律规范调控的法律关系即告产生。

(2)法律关系的变更。法律关系的变更是指法律关系的三个要素(主体、客体和内容)发生变化。

1)主体变更。主体变更是指法律关系主体数目增多或减少,也可以是主体改变。在建筑工程合同中,客体不变,相应权利义务也不变,此时主体改变也称为合同转让。

2)客体变更。客体变更是指法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体变更可以是其范围变更,也可以是其性质变更。

3)内容变更。法律关系主体与客体的变更,必然导致相应的权利和义务变更,即内容的变更。

(3)法律关系的终止。法律关系的终止是指法律关系主(客)体之间的权利义务不复存在,彼此丧失了约束力。

1)自然终止。法律关系自然终止是指某类法律关系所规范的权利义务顺利得到履行,取得了各自的利益,从而使该法律关系达到完结。

2)协议终止。法律关系协议终止是指法律关系主体之间协商解除某类工程建设法律关系规范的权利义务,致使该法律关系归于终止。

3)违约终止。法律关系违约终止是指法律关系主(客)体一方违约,或发生不可抗力,致使某类法律关系规范的权利不能实现。

三、工程建设的法律行为

1.法律行为

(1)法律事实的概念。法律关系只有在一定的情况下才能产生,而这种法律关系的变更和终止也是由一定的情况决定的。这种引起法律关系产生、变更和终止的情况,即是人们通常称之为的法律事实。法律事实即是法律关系产生、变更和终止的原因。

(2)法律事实的分类。法律事实按是否包含当事人的意志为依据分为两类。

1)事件。事件是指不以当事人意志为转移而产生的自然现象。

2)行为。行为是指人的有意识的活动。行为包括积极的作为和消极的不作为,都会引起法律关系的产生、变更和终止。行为通常表现为民事法律行为、违法行为、行政行为、立法行为和司法行为。

3)法律行为的成立要件。

(3)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力。民事权利能力,是指能够参加民事活动、享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力,是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。法律行为主体只有取得了相应的民事权利能力和行为能力以后,其做出的民事行为法律才能认可。

1)行为人意思表示真实。意思表示真实,就是就行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。

2)行为内容合法。根据《民法通则》的规定,行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次,行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德,不得损害社会公共利益。

3)行为形式合法。民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。

民事法律行为所采用的形式分为要式民事法律行为和不要式民事法律行为。凡属要式的民事法律行为,必须采用法律规定的特定形式才为合法;而不要式民事法律行为,则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。

2.代理的概念

(1)代理的含义。代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法理的代理行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。由此可见,在代理关系中,通常涉及三个人,即被代理人、代理人和第三人。

(2)代理的种类。代理有委托代理、法定代理和指定代理3种形式。

1)委托代理。委托代理是指根据被代理人的委托而产生的代理。如公民委托律师代理诉讼即属于委托代理。

委托代理可采用口头形式委托,也可采用书面形式委托。如果法律明确规定必须采用书面形式委托的,则必须采用书面形式,如代签工程建设合同就必须采用书面形式。

在实际生活中,委托代理应注意下列问题。①被代理人应慎重选择代理人。因为代理活动要由代理人来实施,且实施结果要由被代理人承受,因此,如果代理人不能胜任工作,将会给被代理人带来不利的后果,甚至还会损害被代理人的利益。②委托授权的范围要明确。由于委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的,所以,被代理人的授权范围一定要明确。如果由于授权不明确而给第三人造成损失的话,则被代理人要向第三人承担责任,代理人承担连带责任。③委托代理的事项必须合法。被代理人自己不能亲自进行违法活动,也不能委托他人进行违法活动;同时代理人也不能接受此类的委托,否则被代理人、代理人要承担连带责任。

2)法定代理。法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式,适用范围比较窄。

3)指定代理。指定代理是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人,就属于指定代理。

(3)代理人在代理活动中应注意的4个问题。

1)代理人应在代理权限范围内进行代理活动。如果代理人没有代理权、超越代理权限范围或代理权终止后进行活动,即属于无权代理。倘若被代理人不予以追认的话,则由行为人承担法律责任。

2)代理人应亲自进行代理活动。代理关系中,被代理人的委托授权,是基于对代理人的信任,委托代理就是建立在这种人身信任的基础上的。因此,代理人必须亲自进行代理活动,完成代理任务。

3)代理人应认真履行职责。代理人接受委托,就有义务尽职尽责地完成代理工作。如果不履行或不认真履行代理职责而给被代理人造成损害的,代理人应承担赔偿责任。

4)不得滥用代理权。滥用代理权表现为:①以被代理人的名义同自己实施法律行为。例如以被代理人的名义同自己订立合同,就属于此种情形。②代理双方当事人实施同一个法律行为。例如,在同一诉讼中,律师既代理原告,又代理被告,这就很可能损害一方或双方当事人的利益。因此,此种情形为法律所禁止。③代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。例如,代理人与第三人相互勾结,在订立合同时给第三人以种种优惠,而损害了被代理人的利益。对此,代理人、第三人要承担连带责任。

(4)代理权的终止。由于代理的种类不同,代理关系终止的原因也不尽相同。

1)委托代理的终止包括以下几种情况:①代理期限届满或代理事务完成;②被代理人取消委托或代理人辞去委托;③代理人死亡或丧失民事行为能力;④作为被代理人或代理人的法人组织终止。

2)法定代理或指代理的终止包括以下几种情况:①被代理人或代理人死亡;②代理人丧失民事行为能力;③被代理人取得或恢复民事行为能力;④指定代理的人民法院或指定单位取消指定;⑤由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

3.诉讼时效

(1)时效的概念。时效是指一定事实状态在法律规定期间内的持续存在,从而产生与该事实状态相适应的法律效力。

时效一般可分为取得时效和消灭时效。关于时效,《中华人民共和国民法通则》作了专门规定。

(2)诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期间内,未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时,法律规定消灭其胜诉权的制度。诉讼时效有以下4个种类:

1)普通诉讼时效。普通诉讼时效是指向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。

2)短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。

3)特殊诉讼时效。特殊诉讼时效是指法律对诉讼时效另有规定的,依照法律规定。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。

4)权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予以保护。

(3)诉讼时效的起算。诉讼时效的起算也即诉讼时效期间的开始,它是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算,即从权利人能行使请求权之日开始算起。

(4)诉讼时效的中止。诉讼时效的中止是指在时效进行中,因一定的法定事由出现,阻碍权利人提起诉讼,法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算,待阻碍诉讼时效的法定事由消失后,诉讼时效继续进行,累计计算。我国《民法通则》第139条规定,在诉讼时效期间的最后6个月,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

(5)诉讼时效的中断。诉讼时效的中断是指在时效进行中,因一定的法定事由发生,阻碍时效的进行,致使以前经过的诉讼时效期间统归无效,待中断事由消除后,其诉讼时效期间重新计算。我国《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

四、工程建设的法律权利

1.法律的权利与义务

权利,是指法律关系主体在法定范围内有权进行的各种活动。权利主体可以要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为,以实现自己的权利,因其他主体的行为而使权利不能实现时有权要求国家机关加以保护并予以制裁。

义务,是指法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的,相应主体应自觉履行建设义务,义务主体如果不履行或不适当履行,就要承担相应的法律责任。

2.债权的概念

(1)债权的含义。债,是按照合同约定或依照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权的权利主体和义务主体都是特定的,是对人权;债权的客体可以是物、行为和智力成果;债权的实现需要义务主体的积极行为的协助,是相对权。

(2)债的发生根据。根据我国《民法通则》以及相关的法律规范的规定,能够引起债的发生的法律事实,即债的发生根据,主要有以下5种:

1)合同。合同是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。

2)侵权行为。侵权行为是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。

3)不当得利。不当得利是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。因而,这是一种债权债务关系。

4)无因管理。无因管理是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生,便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系,其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。

5)债的其他发生根据。债的发生根据除前述几种外,遗赠、扶养、发现埋藏物等,也是债的发生根据。

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