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第15章 法律责任

一、招投标中法律责任概述

在招标投标过程中,招标人、投标人及有关参与人违反了法定义务,应承担相应的法律责任。在《招投标法》第5条中对违反招标投标的行为及法律责任作了专章规定,视违法行为的性质和情节及承担责任方式不同,主要有3种法律责任,即民事责任、行政责任与刑事责任。其中民事责任包括缔约过失责任与侵权责任。

二、招投标中的缔约过失责任

(1)缔约过失责任的基本原则。所谓缔约过失责任,又称先契约责任,即在合同成立前的缔约过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务,致使另一方信赖利益的损失,而应承担的民事赔偿责任。

(2)招标投标中缔约过失责任的发生阶段。缔约过失责任发生阶段始于要约发出之后承诺生效之前。但是,招标投标缔约过失责任发生阶段存在特殊性。在起始时间方面,招标投标活动中在投标截止时间之时要约生效,投标人受其要约约束。如果以投标截止时间作为缔约责任发生的起始时间,则是不准确的,意味着招标人在发布招标公告、发出招标文件(包括资格预审文件)至投标截止时间前不存在缔约过失责任。招标投标中要约、承诺具有特殊性,招标人发布招标公告,发出招标文件是要约邀请,但是具有要约的特点,对招标人有约束力,招标人不得随意撤销其招标文件,不得有其他违法行为。所以,《招投标法》也肯定了招标人在这一阶段应当承担缔约过失责任。

招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标,如果擅自终止招标给潜在投标人或者投标人造成损失的,应当赔偿损失。这里的赔偿损失的法律责任即是缔约过失责任。这说明缔约过失责任在发布招标公告后即存在。

在截止时间方面,不能把发出中标通知书的时间作为截止时间,因为中标通知书发出后,此时合同还未成立,也就是承诺还未生效。因此,招标投标中的缔约过失责任截止时间要一直到招标人与中标人签订合同之时。招标人与中标人签订合同之后,中标人不按承包合同履行义务的,或者将中标项目转包、分包的,则以违约论处。

(3)招标投标中缔约过失的具体情形。招标投标活动中订约方为招标人、投标人,因此缔约过失责任只发生在招标人与投标人之间,不发生在投标人之间,也不发生在招标代理机构与投标人之间。除招标人知道招标代理机构的违法行为仍不制止,以及利用招标代理机构从事违法行为外,招标人对招标代理机构违法行为包括与投标人串通造成招标人损失的,招标人不负缔约过失责任。这是招标投标活动中缔约过失责任特殊性之一。投标人之间、招标代理机构与投标人之间主张赔偿损失责任,只能依据侵权法律。根据《招投标法》及有关法律的规定,招标投标中缔约过失的具体情形至少包括以下情形:

1)招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或售出招标文件、资格预审文件后擅自终止招标,给潜在投标人或投标人造成损失的。

2)招标人、投标人、招标代理机构之间串通,导致中标无效,给无过错的招标人或投标人造成损失的。

3)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标而导致中标无效,给招标人造成损失的。

4)招标人迟迟不确定中标人,或者不按规定期限确定中标人,给中标人造成损失的。

5)中标通知书发出后,招标人改变中标结果,给投标人造成损失的。

6)中标通知书发出后,招标人无正当理由不与中标人签订合同,造成中标人损失的。

7)中标通知书发出后,招标人在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容,造成中标人损失的。

8)中标通知书发出后,中标人放弃中标项目,给招标人造成损失的。

9)中标通知书发出后,中标人无正当理由不与招标人订立合同的。

10)招标人未履行招标项目审批手续,或者没有落实招标项目资金来源或资金,导致招标失败或招标合同无效,给投标人造成损失的。

11)招标人、投标人泄露或不正当使用招投标过程中获悉的商业秘密和技术秘密的。

12)招标人故意拆除、修改、毁坏投标文件,造成投标人不能继续参加投标竞争,失去中标机会的。

13)投标人在投标截止时间后,故意撤回投示文件,致使有效投标不足3人,让招标人不得不重新招标的。

14)招标人内定中标人,搞虚假招标的。

三、招投标中的侵权责任

侵权责任是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。侵权责任不同于合同责任。合同责任适用的是合同法,侵权责任适用的是侵权行为法,如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等。合同责任除缔约过失责任外,是无过错责任。而侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任,前者以过错为归责原则,后者以过错推定和无过错为归责原则。合同责任的形式可以由当事人约定,包括继续履行,采取修理、更换、重作、赔偿损失、承担违约金等违约责任。而侵权责任的形式则由民事法律来规定,《民法通则》第134条中规定的民事责任中,除了支付违约金与修理、重作、更换不适用侵公责任外,其他方式均可适用于侵权责任。

1.招标投标中的主要侵权行为

招投标中的侵权行为,是指一方给对方造成损失的,受害方可向加害方提出侵权之诉。招标投标活动中,侵权行为包括缔约过失行为。除了前面列举的缔约过失行为外,招标投标中的侵权行为还有:①招标代理机构泄露应当保密的、与招标投标活动有关的情况和资料,造成其他人损失的;②招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会利益或者他人合法权益的;③投标人之间的串通行为,给未串通的投标人造成损失的;④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标,导致中标无效,给其他投标人造成损失的;⑤招标人将投标保证金挪作他用,或不按规定时间退还投标保证金的。

2.招标投标中的侵权责任与缔约过失责任、违约责任的竞合

民事责任竞合是指某个违反民事义务的行为,符合两个或两个以上的民事责任构成要件,两种责任既不能相互吸收,又不同时并处,只能选择承担其中的一项责任。招标投标侵权责任与违约责任、缔约过失责任也存在着竞合现象。

招标投标活动中侵权责任与违约责任竞合现象只发生于招标人与招标代理机构之间。如果招标代理机构的泄密行为导致中标无效,给招标人造成损失的,在招标人与招标代理机构之间发生侵权责任与违约责任的竞合。招标代理机构既因违反保密义务,负有向招标人赔偿损失的侵权责任,又因违反了招标代理机构与招标人之间委托代理合同中的约定义务,负有向招标人赔偿损失的违约责任。

招标投标侵权责任与缔约过失责任、违约责任发生重合时,由受害人选择追究加害人的某种责任,而不能同时要求加害人承担两项责任。选择追究何种责任,对于受害人来说意义重大。因为侵权责任与缔约过失责任、违约责任在责任的构成、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任方面均有差异,受害人选择不同的责任形式会产生不同的法律后果。

3.招标投标中的侵权行为与不正当竞争行为

《招投标法》也是竞争法。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不当竞争法》)的规定,不正当竞争行为是指经营者违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。其性质是违反自愿、平等、公平、诚信等民法基本原则,违反公认商业道德的行为。招投标中的侵权行为多是不正当竞争行为,典型的是串通招投标行为。《反不正当竞争法》共规定了十一大类不正当竞争行为,其中除了虚假宣传行为、不正当有奖销售行为外,其他九大类不正当竞争行为在招标投标活动中都存在。

四、招投标中的行政责任与刑事责任

(1)必须进行招标的项目而不招标的,或者将必须进行招标的项目化整为零,或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰~10‰的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(2)招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通,损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%~10%的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(3)招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。

(4)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(5)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,并处中标项目金额5‰~10‰的罚款,对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额5%~10%的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1~2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

(6)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰~10‰的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%~10%的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1~3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

(7)依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(8)评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(9)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额5‰~10‰的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(10)中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰~10‰的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

(11)招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额5‰~10‰的罚款。

(12)中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,除因不可抗力不能履行合同外,情节严重的,取消其2~5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

(13)任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

(14)对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

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