第4章合同法律制度及旅游合同的法律调整(2)

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2.合同履行中的抗辩权

双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时合同当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其义务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，对享有抗辩权的一方当事人来说是一种保护手段，可以预防自己履行合同后不能得到对方履行的风险，同时能够促使对方当事人及时履行义务或提供担保，是一项有效的债权保障制度。

1）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指没有先后履行顺序的双务合同的当事人，一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自己的债务的权利。《合同法》第66条对此作了规定。

同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。双务合同的牵连性可以分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性等方面。同时履行抗辩权主要反映了功能上的牵连性。它是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也可以不履行，只有这样，才能维持合同当事人之间的利益平衡。

同时履行抗辩权的适用条件如下。

（1）须双方基于同一双务合同互负对价债务。这里的债务，首先应为主给付义务，而且双方互负的债务应当具有对价关系。

（2）双方互负的债务均已届清偿期。该项制度的目的在于促使双方当事人所负的债务同时履行。因此，只有在双方所负债务同时届期时，才能主张同时履行抗辩权。

（3）对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。一方向对方请求履行债务时，须自己已为履行或者提出履行，否则，对方可以行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。

（4）须对方的对待给付是可能履行的债务。同时履行抗辩权的制度价值在于通过暂时拒绝自己的履行来促使对方作出对等履行，从而达到同时履行之效果。

2）先履行抗辩权

根据《合同法》第67条规定，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合债的本意的，后履行一方也有权拒绝履行其相应的履行请求。

构成先履行抗辩权的条件包括：

①须双方当事人互负债务；

②两个债务必须有先后履行顺序；

③应当先履行的一方未履行自己所负债务或者其履行债务不符合约定。

先履行抗辩权的成立和行使，产生后履行一方可以一时中止履行自己债务的效力，借以对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的利益。在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行债务一方必须履行其债务。可见，先履行抗辩权属于一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

3）不安抗辩权

根据《合同法》第68、69条规定，不安抗辩权是指先给付义务人有证据证明后给付义务人出现经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以自己中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行通知后在合理期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

不安抗辩权的成立条件包括：

①双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务基于对价关系；

②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险；

③后给付义务人未提供适当担保；

④应先履行债务的一方的履行期届至。

先给付义务人行使不安抗辩权应及时通知后给付义务人，并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行的，应当承担违约责任。这样才能兼顾后给付义务人的利益，并促使其及时提供适当担保。

具备不安抗辩权的成立要件时，先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或者提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同。后给付义务人在约定的或者合理期限内未恢复履行能力并且不能提供担保的，先给付义务人有权解除合同。

3.合同保全制度

合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求人民法院撤销债务人与第三人的不当行为的法律制度。

合同的保全有代位权和撤销权两种方式。由于合同保全涉及第三人，因此其效力属于合同的对外效力，它突破了传统民法的合同相对性原则，有利于更好地保护债权人的利益。

1）代位权

代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。从性质上看，它属于民法上的形成权。行使代位权应当符合下列条件：

①债权人与债务人之间存在着合法有效的合同关系；

②债务人对第三人享有到期债权；

③债务人怠于行使其到期的债权；

④债务人怠于行使债权给债权人造成了损害；

⑤债权人有保全债权的必要。

债权人应当以自己的名义通过诉讼程序行使代位权，并须尽到善良管理人的注意义务。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

代位权的行使对债权人和债务人都会产生一定的法律效力。对债权人的法律效力表现在：一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权要求债务人予以返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。对债务人而言，代位权行使的直接效果应归属于债务人，债权人不得直接以此财产清偿。如果债务人不主动履行债务时，债权人可以通过请求强制履行而受领。

2）撤销权

撤销权是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

行使撤销权应当符合客观要件和主观要件。所谓客观要件是指债务人实施了一定的有损于债权人的债权的行为。包括以下行为：放弃到期债权；无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产。所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。当债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，受让人知道该情形的，则可认为其具有恶意。

撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

债权人行使撤销权的效力体现在以下方面：债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效；第三人因该行为取得的财产，应当返还给债务人；因被撤销行为所得的财产应作为债务人对所有债权人的共同担保，由全部债权人对其平等受偿。

2.3 合同的变更、转让、解除和终止

2.3.1 合同的变更及转让

根据我国民法和合同法的规定，合同成立之后，在尚未履行或者尚未完全履行之前，基于当事人的意思或者法律的直接规定，双方协商或者单方决定，可以对合同的内容和当事人进行更改或变更。由此可见，合同的变更有广义、狭义之分。广义上的合同的变更包括合同主体和合同内容的变更两个方面。合同主体的变更实质上是合同权利义务的转让。狭义上的合同变更是指合同成立之后尚未履行或者未完全履行之前，当事人经过协商就合同内容进行修改、补充的行为。

1.合同变更的概念和特征

合同的变更是合同关系的局部变更和非实质性变化，在多数情况下应当由合同双方协商一致，并在原合同基础上达成新的协议。合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同，原则上仅向将来发生效力，未变更的权利义务继续存在，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律效力。因此，合同变更后，当事人应当按照新合同的约定履行其义务。合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。

合同变更应当具备的要件如下。

（1）只针对原已存在的有效的合同关系。

（2）合同内容发生变化。

（3）经当事人协商一致，或依法律规定。根据合同法的有关规定，当事人协商一致，可以变更合同。一方也可以请求人民法院或者仲裁机构对重大误解或显失公平的合同予以变更。

（4）法律、法规规定应当办理批准、登记手续的，应当遵守其规定。

2.合同转让的概念及形式

合同的转让是指在不改变合同关系内容的前提下，当事人一方依法将合同权利、义务全部或者部分地转让给第三人。转让权利义务的一方称为让与人，受让权利义务的一方称为受让人。合同转让的形式有债权的转让、债务的转让和债权债务的概括转让三种情形。

合同权利的转让是指在不改变合同内容的前提下，合同债权人将其权利转让给第三人享有的行为。它可以分为合同权利的全部转让和合同权利的部分转让两种。

合同义务转让是指在不改变合同内容的前提下，合同债务人将其合同义务全部或部分地转让给第三人。全部转让给第三人的，第三人取代原债务人的地位，称为免责的债务承担。部分转让的，如果债务人与第三人共同向债权人承担履行义务，称为并存的债务承担。如果债务人与第三人各自按份向债权人承担履行义务，则按照按份之债的规则处理。

合同权利义务的概括转移是指合同一方当事人将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人概括继受。合同权利义务的概括转移通常表现为合同承受和企业合并等两种情形。合同承受是指合同一方当事人将其在合同中的权利义务全部转移给第三人，由第三人承受其在合同中的地位，享受权利和承担义务。合同承受的要件包括以下各项。

（1）必须经合同当事人与第三人达成一致协议并取得另一方的同意。

（2）被转让的合同须为有效的双务合同。

（3）依照法律、行政法规必须采取特定形式的，合同转让时应遵守其规定。

根据《合同法》第90条的规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

合同转让的要件包括以下各项。

（1）须有有效存在的合同，且转让不改变合同的权利与义务。

（2）当事人就合同的转让达成协议。

（3）被转让的合同具有可转让性。

（4）合同转让须经批准、登记等程序的必须办理了相关手续。

此外，根据合同性质不得转让的合同或按照合同当事人约定不得转让的合同及依照法律规定不得转让的合同禁止转让。

2.3.2 合同的解除和终止

作为设立民事权利义务的合同，其存在是有一定的期限的，并非永久存续。因此，任何一类，在其权利义务无法履行或履行完结，合同便归于消灭。前者称之为合同的解除，后者称之为合同的终止。合同的解除是合同终止的一种形式，合同终止包括合同的解除，还包括其他情形。

1.合同的解除

所谓合同的解除，是指在合同有效成立后尚未履行或尚未完全履行前，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或者仅向将来消灭的行为。

合同解除分为双方协议解除和单方行使解除权两种情况。根据《合同法》规定，当事人双方协商一致，可以解除合同。协议解除采用合同的方式，并应经过要约和承诺程序。

单方行使解除权又可分为约定解除和法定解除两种。

1）约定解除

法律允许合同双方当事人通过协议的方式解除合同，这也是合同自由原则的充分体现。此外，当事人也可以约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。

2）法定解除

根据《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以依法解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的；

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

⑤法律规定的其他情形。

当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

合同解除后，当事人之间的权利义务关系归于消灭。合同尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

2.合同的终止

所谓合同的终止，是指合同有效成立后，依据当事人约定或者法律规定而使合同产生的权利义务关系归于消灭。根据《合同法》第91条的规定，当出现债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债务债权同归于一人的（涉及第三人利益的除外），以及法律规定或当事人约定终止的其他情形时，合同的权利义务终止。

1）债务已经按照约定履行

债务已经按照约定履行是指合同当事人对合同所规定的权利和义务已履行完毕，双方实现了合同权利的既得利益，合同的权利和义务自然终止。这是导致合同终止最为正常的原因。如旅游团结束了旅游行程、乘车乘机到达目的地等，都表明合同得到了履行，合同终止。

2）债务相互抵消

债务的抵消有法定抵消和约定抵消两种。法定抵消是指当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。一方当事人主张抵消的，应当通知对方当事人。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。约定抵消是指当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，一方可以将自己的债务与对方的债务相抵消。

3）债务人依法将标的物提存

债务人依法将标的物提存是指债务人因债权人的原因，如拒绝受领、下落不明等，而无法向债权人给付标的物的，债务人可将该标的物向有关机构提存，由提存机关告知债权人领取，从而解除债务人的债务与风险，合同的权利义务即因提存而终止。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款。

4）债权人免除债务

债权人根据自己的意愿免除债务人的债务，合同的权利义务因免除而终止。

5）债权、债务同归于一人

债权、债务同归于一人时，合同的权利义务因混同而终止。这在合同实践中是很常见的。如有债权债务关系的两个企业合并，原有的债权债务关系也就归于消灭。又如，在一人公司中，公司与出资人之间的债权债务关系也是没有意义的。

6）法律规定或当事人约定终止的其他情形

法律规定或当事人约定终止的其他情形主要指上述情况以外的一些现象，如因不可抗力导致合同终止，负有债务的公民因死亡导致合同终止而又无遗产和继承人，双方当事人协商一致也可以使合同终止。

根据合同法规定，合同的权利义务终止后，发生如下效力：

①原合同权利义务关系消灭；

②从权利和从义务一并消灭；

③在合同当事人之间产生后合同义务；

④合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。

合同法还规定，合同终止后，当事人应当遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

2.4 违约责任

2.4.1 违约责任概述

订立合同的目的就是为了实现合同权利，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的权利得不到实现。因此，了解违约责任及其救济方法，是学习合同法的目的所在，对于保护合同当事人的合法权利有着重要意义。

1.违约责任的概念

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的法律责任。在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任是完全分离的，它是一种民事责任。

违约责任是由违约行为引起的，所谓违约行为是指违反合同债务的行为，亦称合同债务的不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，甚至还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。违约行为分为预期违约和实际违约两种。

2.违约责任的特征

（1）违约责任的产生以合同的有效存在为前提，以合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定为条件。

（2）违约责任具有相对性和特定性，只能发生在特定的合同当事人之间。

（3）违约责任具有补偿性和制裁性，但以补偿性为主。违约责任旨在补偿守约当事人因对方的违约行为给其造成的损害后果，借以平衡双方的利益状况。而且，违约方承担其违约的不利后果也体现了对违约行为的制裁。

（4）违约责任可以由当事人自行约定。

3.违约责任的构成要件

1）当事人有违反合同义务的违约行为

违约行为的主体是合同当事人，以合同有效为前提，在性质上都违反了合同义务，在后果上都导致了对合同债权的侵犯。违约行为既可以是单方违约，也可以是双方违约。既可以是预期违约，也可能是实际违约。所谓预期违约是指在合同约定的履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行或者不可能履行合同。它包括明示毁约和默示毁约两种形态。《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。实际违约是指在合同约定的履行期限到来之后，当事人不履行或者不完全履行合同义务。通常表现为不履行、迟延履行、不适当履行和部分履行等情形。

2）不存在法定或约定的免责事由

有些情况下，如果当事人不能履行合同是由于法定或约定的事由造成的，违约方则可以免除承担违约责任。根据《合同法》的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当然，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

2.4.2 违约责任的归责原则

违约责任的归责原则是指确定合同违约当事人承担民事责任的法律原则，是指在合同当事人的违约行为发生后，确定违约责任是否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针，其本质如下。

（1）违约责任归责原则适用对象具有客观性。适用违约责任归责原则加以判断的对象，是客观存在的违约行为及据此导致的事实后果，并不需要考虑行为人主观上是否存在“过错”，过错并非违约责任的要件。

（2）违约责任归责原则具有法定性。违约责任制度中的归责原则，是由国家通过立法方式确定的。归责原则是可以用法律条文明确地规定下来的，既要与现行的法律原则相符，又要与民法规定的平等、等价、公平和保护民事主体合法权益等基本原则相吻合。

综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。根据我国现行法律，违约责任的归责原则应以严格责任原则为主，以过错责任原则为补充。

严格责任原则又称为无过错责任原则，它是指在发生违约结果后，应当根据当事人的违约行为确定其民事责任，而不考虑其主观状态。也就是说，只要有违约行为，无论违约方是否有过错，均应承担民事责任。严格责任原则以违约方的违约行为与违约后果之间的因果关系为要件，而且受害方也仅就此举证。违约方也无须证明自己无过错。只要其无法证明自己具备免责事由，就应承担民事责任。

在明确严格责任原则是违约责任的一般归责原则的同时，《合同法》在分则中也明确规定有些合同是以过错责任为其归责原则的。具体表现为两种情况：一是因一方的过错造成对方损害的，违约方才承担损害赔偿责任，赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同、运输合同等均属于此类情况；二是因对方过错造成的损失，违约方可以不承担责任。

2.4.3 承担违约责任的方式

由于违约行为的多种多样，导致违约责任的承担也是多种多样的，根据《合同法》的有关规定，违约责任的承担方式主要有以下几种。

1.继续履行

继续履行又称为强制履行，它是指在违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，另一方可以请求法院或者仲裁机构强制其按照合同约定履行合同义务的救济方式。

适用继续履行应当具备以下条件：

①合同一方有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为；

②非违约方提出了继续履行的请求；

③有继续履行的必要和可能；

④人民法院或仲裁机构根据合同的性质和强制的手段认为适用于继续履行的情形。

根据《合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。

2.赔偿损失

赔偿损失是指一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，依照法律规定或者当事人约定应当承担的赔偿责任。

赔偿损失具有补偿性、任意性和完全性等特点。而且一般还应当具备：有违约行为、给守约方造成了损失、违约行为与损失之间有因果关系等条件。赔偿损失的范围一般由当事人约定，但是应当受到可预见性规则、减轻损害规则的限制。《合同法》规定的可预见性规则是，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。减轻损害规则是，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

3.支付违约金

违约金是指由当事人事先确定的在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，付给对方的一定数额的货币。

违约金具有补偿性、约定性和预先确定性等特点，而且只有在违约之后才能生效。违约金应当视为预定的违约赔偿金，债权人请求债务人支付违约金时，不得同时请求债务人赔偿损失。《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金的约定虽然属于当事人的自由，但其应当受到一定的限制。《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

4.其他补救措施

常见的补救措施主要体现在《合同法》第111条规定的质量不符合约定的场合。该条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定，承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照该法第61条（可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定）仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

2.4.4 违约责任与侵权责任的竞合

违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任，当某一行为既符合违约责任的要件，又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；等等。

1.违约责任与侵权责任的相同之处

从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的相同之处有以下几个方面：

①都是民事责任的一种承担方式；

②就其性质来说，都具有明确的补偿性；

③都是救济损害的主要方法；

④都具有制裁性。

2.违约责任与侵权责任的基本区别

违约责任与侵权责任的基本区别在于以下几点。

（1）诉讼时效不同。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

（2）损害赔偿范围不同。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

（3）举证责任不同。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只需证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

（4）责任构成要件与免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。

2.5 旅游合同的法律调整

旅游合同作为明确在旅游活动中当事人权利义务的重要依据，已经引起了社会的普遍关注。由于我国旅游立法工作的滞后，以及立法层次过低，使得调整旅游合同关系的法律规范不尽完善，也不统一。旅游合同法律制度的理论研究和立法工作，以及旅游合同的法律调整也引起了社会的高度重视。

2.5.1 旅游合同的概念

关于旅游合同的概念，学术界一般认为有广义和狭义之分。有学者认为：“旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言；广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内。”有学者认为：“旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同。”有学者认为：“旅游合同是指旅行社和旅游者明确彼此间权利义务关系的协议。”有学者认为：“旅游合同是旅游者与旅游经营者，以及旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”从各学者所下定义，不难看出旅游合同的概念目前尚无定论。有学者认为，各国关于旅游合同的立法广泛采纳的是狭义上的概念，其根据有：德国《民法典》第651a条第1项的规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付（旅游）的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务”。

本书采用的概念是，旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止有关旅行游览权利、义务关系的协议。这一概念有以下两层含义。

（1）旅游合同单指旅游者与旅游企业订立的合同，排除旅游企业之间订立的合同，便于立法和司法，有利于维护旅游消费者的合法权益；至于旅游企业之间的合同，应该按一般合同来理解。

（2）在满足旅游的食、住、行、游、购、娱等6个要素方面，无论是哪个方面，只要损害旅游者的合法权益，就要用统一的标准进行救助，体现法的统一性。也更能避免在旅行过程中，旅游者所进行的与旅行社合同以外的旅游消费纠纷难以解决的尴尬局面。

2.5.2 旅游合同的法律特征

旅游合同属于我国合同法上的合同范畴，所以它具有一般合同的一切特征。根据我国合同法的有关理论，旅游合同是无名合同、确定合同、要式合同、有偿合同、双务合同和格式合同。换句话说，旅游合同具有无名性、权利义务的确定性、合同订立的要式性、代价付出的有偿性、义务的双向性和合同条款的格式性。根据这些属性，旅游合同当事人订立旅游合同，必须采用书面形式，本着诚信、公平、公正、等价有偿原则，确定当事人权利和义务。

此外，旅游合同还有如下特征。

1.旅游合同的主体形式是确定的

旅游合同的主体形式是确定的，是指旅游合同的主体必须一方是旅游者，另一方是旅游经营者（旅游企业），如果不符合这一要件，就不被视为旅游合同。

2.旅游合同的标的与旅游的要素有关

旅游合同的标的与旅游的要素有关，是指无论合同中包含了旅游的食、住、行、游、购、娱六个要素中的一个或是多个，均被视为旅游合同。由此，旅游合同的范围是明确的。

3.旅游合同是消费合同

旅游合同是消费合同，就明确了旅游者作为消费者的一切权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。虽然人们认为旅游者属于消费者，但是，由于《旅行社条例》等旅游行政规章对旅游合同纠纷的处理有明确的程序和标准规定，这就排除了旅游者作为消费者运用法律维权的权利。

2.5.3 旅游合同的内容

根据《旅行社条例》第28规定，旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同。旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明，并载明下列事项：

①旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话和旅行社业务经营许可证编号；

②旅行社经办人的姓名、联系电话；

③签约地点和日期；

④旅游行程的出发地、途经地和目的地；

⑤旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准；

⑥旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间；

⑦旅游者自由活动的时间和次数；

⑧旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式；

⑨旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称；

⑩需要旅游者另行付费的游览项目及价格；

？解除或者变更合同的条件和提前通知的期限；

？违反合同的纠纷解决机制及应当承担的责任；

？旅游服务监督、投诉电话；

？双方协商一致的其他内容。

2.5.4 旅游合同的法律调整问题

旅游合同的法律调整是指用什么样的法律来调整旅游合同关系。这是一个“法的适用”问题。“法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。就调整合同关系的合同法而言，有广义和狭义之分。广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。在此意义上，所有调整合同权利义务关系的法律规范都属于合同法的范畴。也就是说，它不单指《中华人民共和国合同法》，还包括散见于各种法律、法规中的合同法律规范。狭义的合同法，仅指由我国立法机关制定，具有系统性和科学性，以合同法命名的《中华人民共和国合同法》。

旅游合同虽属合同法的调整范围，但就其关系的调整而言，目前存在如下问题。

（1）立法不明确，规章层次低，在我国，调整旅游合同关系的法律很多，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律中均有原则性的规定，但特殊性不强，没有较为具体的规定；而《旅行社条例》等行政规章，虽然具体可行，可操作性强，但效力层次低，社会公知性差。这样就导致了管辖的竞合而又标准不一，就会二次损害旅游者的合法权益。

（2）司法难适从，标准不统一。由于立法现状的问题，就会引旅游管理部门、旅游企业和旅游者对法律法规认识上的差异和理解上的分歧。在实践中，仲裁、司法在处理纠纷时往往受到一定的限制，造成纠纷解决上的不公正，标准不统一。比如，中国人和外国人的标准不一，公路交通事故和旅游安全事故不统一。

由此可见，旅游合同的法律调整，不是狭义的，而是广义的。因为，就我国目前的立法实际和实践而言，旅游合同的订立、履行等应遵守《中华人民共和国合同法》的规定，但旅游合同的变更、纠纷的处理，首先要依照《旅行社条例》等旅游行政规章进行，规定不明的，才可以提起诉讼，由法律来裁判。

典型案例赏析

【案由】原告李某向深圳某区人民法院诉称，2008年6月9日，原告所在单位组织员工与被告深圳市某国际旅行社有限公司签订了一份集体旅游合同，共计45人参团旅游。2008年6月24日，张某、李某作为参团人员按照被告的通知要求出游。当旅游进行到第三天的下午时，原告乘坐由被告安排的旅游大客车在上海市某高架桥上因违反车辆安全操作规范，撞车后失控翻车，造成车上的乘客受到不同程度的损伤。经上海市公安局交通警察总队认定，被告安排的大客车因违反操作规程造成交通事故，负交通事故全部责任。

原告李某系重伤者之一，事故造成其多节椎间盘突出致残，身体多处留下大面积的创伤性疤痕。经司法鉴定，李某的伤残等级为十级伤残，丧失劳动能力10%。为此，李某请求法院判令被告：①承担合同违约责任，赔偿相应的损失；②支付残疾赔偿金；③支付被抚养人生活费；④支付后续治疗费；⑤支付精神抚慰金；⑥支付误工费；⑦支付住院伙食补贴费等。

被告则辩称，被告全面履行了合同义务，不存在违约行为。被告签订旅游合同后，依照旅游业管理规定委托上海某旅行社有限公司承担地接任务，地接社则租用专业旅游车队即安徽某市某旅游汽车有限公司的旅游大客车承担交通运输任务。原告乘坐的上述车辆发生交通意外后，被告及时采取措施，积极安排救治、后续治疗、交通事故的处理及有关保险理赔措施，先后多次往返上海等地，但终因原告认为赔偿标准的适用问题而拒绝向保险公司索赔。原告的伤害结果虽然是由于交通意外事故造成的，但是被告对此既无过错也无违约，本案属交通事故损害赔偿，应当按道路交通安全法规处理，原告的诉求不符合法律规定，据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【处理】2008年9月22日，深圳市某区人民法院对此作出〔2008〕深×法民初字第×××号民事判决认为：原告所在单位与被告签订的《广东省国内旅游组团合同》合法有效，一、判决由被告深圳市某国际旅行社有限公司向原告李某支付残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。

【评析】

本案是在旅游过程中发生的一起特殊交通事故，其特殊性表现在，本案的受害者（原告）没有沿用人们以往的习惯思维与做法将肇事车辆所在单位作为肇事者告上法院，而是将与其所在单位签订旅游合同的旅行社作为被告诉至法院。本案是涉及数个法律关系的新类型案件。本案从原告的诉求看，涉及合同之诉、侵权之诉两个完全不同之诉的法律关系。鉴于本案的特殊性，在人们的生活中又经常遇到，因此，有必要对该案进行认真的研习，以寻求既符合法律规定，又符合客观实际的解决途径，同时，探讨该案的判决结果对处理同类型的民事案件具有一定的影响和指导、借鉴意义在于：

（1）本案争议的焦点是违约之诉还是侵权之诉；

（2）本案的争议焦点是否包括精神损害赔偿和赔偿范围。