登陆注册
13928400000008

第8章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(8)

我国台湾地区枟民法典枠则继续沿用1930年“中华民国”枟民法典枠的规定,依照是否转移担保物的占有为标准,将担保物权分为抵押、质押、留置和典权,其中,抵押仅适用于不动产,质押包括动产质押、权利质押。然而,为适应“工商业及农业资金融通及动产用益之需要,并保障动产担保交易之安全”,以美国枟统一商法典枠第九编为蓝本,我国台湾于1976年通过了专门的枟动产担保交易法枠。

1980年魁北克枟民法典枠将物权担保独立成编,作为法典第六编(现第三编) ,依据担保物的性质,将担保物权分为不动产担保和动产担保。前者仅指不动产抵押,后者包括动产抵押和质押。

1997年,非洲商法统一组织( OHADA)发布的枟统一担保法枠也将担保物的性质作为法定分类标准,将担保物权分为动产担保和不动产担保(仅指不动产抵押)。

2002年,联合国国际贸易法委员会成立工作小组,研议“担保交易法立法指南”,迄今为止,此项工作仍在有条不紊地推进,每年召开若干次主题研讨会,致力于为国际动产担保交易描绘一幅理想蓝图,给各国动产担保交易立法提供示范。

2006年,法国通过枟担保法改革法令枠对传统担保物权进行了“重铸”,在分析总结国际担保立法经验和潮流的基础上,果断摒弃以是否转移担保物的占有为标准的传统担保物权分类方法,转而采用担保物的性质作为担保物权的法定分类标准,将担保物权划分为动产担保物权和不动产担保物权。

(二)枟中华人民共和国物权法枠的立法体例及其缺陷

我国的担保物权立法,以抵押权、质押权为意定担保物权的法定分类标准。具体而言,在质押部分,实质上还是按照担保标的的性质来划分,分为动产质押和权利质押。但在抵押部分,则没有将抵押权按照标的物性质来划分,而是将各种标的物的抵押混杂地规定在一起:如第180条所列举的可以抵押的财产的范围,既包括不动产,也包括动产和权利;第181条、第188条、第189条是与动产抵押有关的规定,第182 条是关于不动产抵押的规定,第183条、第187条、第200条和第201条是与不动产权利有关的规定。

如此立法,首先违背了普通民众的认识规律。因为,对于普通民众来说,人们在需要为借款提供担保时,首先能直观地感知到的是自己手中有什么财产,然后才到相关的法律法规中去查找出在该财产上可以设定的担保物权。相反,从主观上先确定自己想设定何种类型的担保,再去搜寻自己是否有适合该类担保的担保物,这对于普通民众来说是不可能的,因为他们不具备理解各种担保类型的准确法律含义的专业知识。

其次,从法律移植的角度来说,我国的立法体例也与上述有代表性的国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上存在较大差异。上述国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上大体上可归为两种体例:

第一种体例,以明示的方式在有关法典中直接采用动产担保物权和不动产担保物权的分类方法,如法国、瑞士、美国、加拿大魁北克地区、非洲统一商法组织即按此例。

第二种体例,在法典中采用抵押、质押的名义分类方法,但实质上,其抵押权成立于不动产之上(或可扩展至类不动产的特殊动产之上,如船舶、航空器、交通运输工具等),而质押则包括动产质押和权利质押,如德国、日本、我国台湾地区。这些国家或地区的担保立法其实也暗合了以标的物的性质作为分类标准的方法,只是由于对动产和不动产的定义在界定上和第一种体例的国家有差异,因而采用了权利担保、动产担保和不动产担保的分类方法。

然而,无论是哪一种体例,实质上都是以标的物的性质作为担保物权的法定分类标准的。而我国的担保立法,将不动产抵押、动产抵押和权利抵押混杂地规定在“抵押”项下的立法体例,在世界上实属罕见。因此,以标的物性质作为担保物权的法定分类标准不但更为合理,而且更符合各国担保立法的潮流。

四、总结

近现代以来,商事担保制度呈现出日趋突破担保的从属性和特定性等传统担保的特定属性的趋势;跨国担保日趋频繁,国际担保示范法增多,影响日趋广泛;以担保财产的性质作为担保物权的法定分类标准成为世界潮流。因此,准确把握这些发展趋势,对于改进我国的担保立法,具有重大的理论意义和现实意义。

注 释

[1].李响,重庆大学法学院博士研究生。研究方向:公司法、证券法。

[2].例如,在1996年,东京简易程序法院的有关贷款业的调停案件以及信用销售的调停案件的新受理件数为7 927件,占到全部新受理调停案件数13 819的57。36%。小岛武司、伊藤真:枟诉讼外纠纷解决法枠,丁婕译,中国政法大学出版社,2005年版,第199页。

[3].畠山久志。指定金融ADR制度の現状と課題———金融分野における裁判外紛争解決制度の導入とその実効性,2010,7(9):17唱21。

[4].滝本豊水,嶋田幸司。金融ADR(指定紛争解決機関)の創設。ttp://rid。takara唱printing。jp/res/data2010/2010唱07。pdf。2012年9月17日访问。

[5].各金融机构与相对应的指定金融ADR机构签订程序实施基本契约是法定的强制义务,进而当提出异议的金融机构超出一定比例时,则表明该业务规程及程序实施基本契约不能被业界金融机构所接受。因此,出于增强指定金融ADR实效性的目的,这样的纠纷解决机构将不能被指定。

[6].日本枟金融商品交易法枠第156条之58、第156条之59、第156条之60。

[7].所谓“实质支配者”(日语为“実質的支配者”),是指股份持有者、与该指定纷争解决机构具有融资关系,以及其他对该指定纷争机构具有实质控制力的情形。

[8].日本枟金融商品交易法枠第156条之44第1款、第4款。

[9].王莹丽。日本金融ADR机制探析[J].财贸研究,2011(1)。

[10].所谓“消费生活专业咨询员”(日语为“消費生活専門相談員”),是指为了响应消费生活咨询,具备一定水准以上的知识与能力,由独立行政法人国民生活中心的理事长认定的人士。其资格是每五年更新制。没有考试资格的条件限制,任何人都可以考试。

[11].所谓“司法书士”(日语为“司法書士”),是指受他人委托并帮助其完成司法文书的书写、提交等事务的人。受到认定的司法书士,还可以代理简易法院管辖的民事案件。

[12].该标准系日本简易法院管辖的诉额。2004年4月1日以前,该诉额是90万日元以下。

[13].日本枟金融商品交易法枠第156条之46、第156条之47、第156条之48、第156条之53、第156条之54。

[14].须说明的是,“苦情”与“纷争”均为日文汉字的表达,有论者将上述两大程序其翻译为“投诉处理程序”与“纠纷解决程序”。笔者考虑到该两大程序系专有名词,故未作翻译。另外,笔者亦认为“苦情”的表述也许更能传神地表达出苦情处理程序之真正制度意涵。

[15].刘颖。日本金融ADR制度:发展与评价[J].现代日本经济,2012(4)。

[16].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:27。

[17].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:53。

[18].日本枟金融商品交易法枠第156条之50第8款。

[19].邢会强:“处理金融消费纠纷的新思路”,枟现代法学枠,2009 年第5期。

[20].杉浦宣彦、徐熙錫、横井眞美子:“金融ADR制度の比較法的考察———英国。 豪州。 韓国の制度を中心に”。http://www。Asa。go。JP/frt/sei ka/discussion/2005/20050811唱2.pd。2012年5月10日访问

[21].李政辉,江西资溪人,副教授,法学博士,就职于浙江财经学院法学院。

[22].孙晓光。充分发挥商事审判职能 为促进经济社会又好又快发展[J].人民司法,2010(17)。

[23].黄晓云。定纷止争,只争朝夕———北京市高级人民法院推广商事审判速裁机制[J].中国审判,2010(9)。

[24].游冰峰。商事审判不宜再“提速”[J].法学,2006(8)。

[25].叶林。商法理念与商事审判[J].法律适用,2007(9)。

[26].蒋大兴。审判何须对抗———商事审判“柔性”的一面[J].中国法学,2007(4)。

[27].当然,特定时期某些影响非常重大的案件也可能成为新闻中心,如三鹿奶粉破产清算案件。但即使对于这些案件,社会关注的焦点多为事件的社会意义与后果解读,与法律职业群体所关注的权利义务不同。

[28].“发挥商事审判职能作用,为经济社会发展提供有力司法保障———山东省高级人民法院李勇副院长答本刊记者问”,枟山东审判枠,2007年第4期。

[29].胡道才。发挥商事审判的规制指引功能,推进社会管理创新[J].人民司法,2011(1)。

[30].龚洪波,伍劲松,徐小棠。民商事案件立案的疑点难点探讨, http://cozy。chinacourt。org/public/detail。fp。id=5457。

[31].枟树立科学理念承继重要使命———全省法院商事审判工作会议综述枠,2010年第2期。

同类推荐
  • 中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法(最新修正本)

    中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法(最新修正本)

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 中华人民共和国车船税法

    中华人民共和国车船税法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 有保无险:社会保险政策法规解读

    有保无险:社会保险政策法规解读

    社会保障是指国家通过立法,实行国民收入再分配,为社会成员生、老、病、死、伤残、失业等风险提供基本经济保障的制度。在人类社会的发展进程中,社会保障一直发挥着不可替代的功能。综观当代世界,凡是追求社会公平并想获得持续、健康、和谐发展的国家,必定高度重视社会保障制度建设;凡是社会保障制度健全、完备的国家,通常都能够获得持续、健康的发展。反之,凡是不重视社会保障或社会保障制度残缺的国家,通常也是社会矛盾相对尖锐、社会排斥与社会对抗相对严重的国家。
  • 中华人民共和国残疾人保障法

    中华人民共和国残疾人保障法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 诉讼与非诉讼程序法

    诉讼与非诉讼程序法

    本书讲述了改革开放以来,经过30多年的努力,中国特色社会主义法律体系已基本形成,在政~治、经济、文化、社会生活的各个方面基本做到了有法可依,为坚持和实施依法治国基本方略,推动和保障改革开放和社会主义现代化建设,实现国家长治久安,提供了有力的法制保障。
热门推荐
  • 天降大任于斯人也

    天降大任于斯人也

    主人公由人生最低谷,逐步成为成功人士
  • 斗战星际I

    斗战星际I

    “这片无垠的星际已经沉寂太久,新的传奇是时候在宿命的地平线上冉冉升起。”所以,燃火的青春永不停歇,斗战的精神绝不落幕。“前进吧,吾王!”
  • 星云幻界

    星云幻界

    一名少年死后无意得到一个星云塔。看他如何笑傲群雄,一片风云随之震撼。让我们拭目以待!
  • 就这么爱着

    就这么爱着

    如果当初紧紧抓住,如果过程中放聪明一些,如果后来没有任性……我和你的结局会不会不是如今这个样子?世事无法预测,际遇没法选择,他在该出现的时候出现了,就是对的……两个人好好的,就这么爱着……
  • 燕门传奇录

    燕门传奇录

    从嚣张跋扈的亲王世子,到丹田被废流落街头的乞丐,从默默无名的门派小卒,到战旗一挥雄兵百万的帮主,面对重重磨难,无数坎坷波折,且看他如何勘破命运枷锁,剑指苍天。修行路远,武心唯坚。燕门归来,传奇不灭。
  • 成道路

    成道路

    不人流修道士吴良因父母过世,转世异界,开始了新的修炼之途……这只是开头啊,看这本书,要点耐心。切记,本书,不是yy,无11。
  • 神说神说

    神说神说

    死亡不是归宿,曾经的王者将会回归,沉睡万载,一朝归来。天地崩,山河碎,硝烟起,群魔舞。他是希望?还是绝望?一切,起于神说,一切,终于神说。
  • 相遇在火车

    相遇在火车

    本文乃主人公亲身经历,主要描写男主人公和女人公在火车上的浪漫偶遇。讲诉了春运上发生的事情,没有经历九十年代春运的朋友可以感受一下那时的激情澎湃。
  • 许你一生一世恋

    许你一生一世恋

    “三月哥哥,此生此世,我要许你一生一世恋。”“槿儿,此生此世,我要给你生生世世一双人的幸福。”
  • 斗破苍穹之无知境界

    斗破苍穹之无知境界

    一个从地球的地方穿越到斗破的人,当科技和斗气的碰撞,会有什么样的火花,主角会有什么主角光环呢?需要你去解答。