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第2章 经济法基础理论(2)

(三)国有参与关系

国有参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动。从这点来看,国有参与关系显然是从宏观调控关系中分化出来的,我们之所以把它独立作为经济法的调整对象是基于国有参与在世界范围的经济实践中的重要性以及这类关系之间的共性——通过国家直接参与市场经营活动,实现宏观经济目的。成熟的市场经济国家里,国有参与往往集中在高风险、高投入、基础性行业以及一些公用企业领域里,在中国国有参与的外延却要大很多。这些应放在社会主义和市场经济这两大背景下进行恰当的梳理和整合。顺便提及的是,以往人们常常用“裁判员”来形容现代国家在经济领域的角色定位,以此区别于“运动员”时代的国家职能。立足于国有参与这一领域,我们认为,其实“裁判员”还不足以准确形容现代国家的角色,现代国家在经济管理活动中更接近于“主持人”的角色,根据需要调动气氛(宏观调控),维持会场秩序(微观规制),必要时还须赤膊上阵,临时客串(国有参与)。当然任何比喻都是蹩脚的,当国家从事远景规划之类的活动时,不只是主持人,恐怕还要“制作”、“导演”一身兼了。

(四)对外管制关系

对外管制属经济法的特别领域,其共性在于“涉外因素”。把它列为经济法的一类调整对象是当前世界经济全球化与国家经济安全这一对矛盾范畴相互作用的必然结果。制度经济学强调经济假设中的制度前提,其实国家绝对主权的存在就是一个最大的制度前提。德国历史学派经济学的杰出代表弗里德里希·李斯特早在19世纪上半叶就提出,经济学应分为“私经济学”和“社会经济学”,而后者又可以分为“世界主义经济学”(或“万民经济学”)和“国家经济学”(或“政治经济学”)。他认为,亚当·斯密的经济学是“世界主义经济学”,这种经济学假定“世界上一切国家所组成的只是一个社会,而且生存在持久和平局势之下”“不承认国家原则,也不考虑满足国家利益”。李斯特据此提出“国家干预”的理论,其要义正与我们所讲的经济法如出一辙。笔者认为,在不合理的国际经济旧秩序条件下,无原则无计划地开放国内经济是危险与被动的。

对于发展中国家来讲,必须掌握一定的国际经济交往的主动权,才能化弊为利,发展自己。从制度规范看,国家在对外经济交往中一般采取与国内迥异的管理方法,手段往往十分强硬,故称为“对外管制”,这是经济制度的一块“特区”,有必要单列研究。经济法调整对象的这一划分对可能长期处于经济劣势而需要实施一定对外管制的发展中国家来讲更具意义。对于站在WTO门槛上的中国,如何更加娴熟与巧妙地运用国家对外管制的权力,为我国经济的全面现代化争取宝贵的时间和空间是我国经济法学者面临的艰巨任务。

(五)市场监管关系

现代虚拟经济的发达导致了金融市场的高流动性、高泡沫性、高投机性与高风险性,在投机家的恶意炒作等内外部条件作用下,金融市场对经济的负面影响可能被极度放大。20世纪末亚洲金融危机的教训至今仍令人触目惊心。对金融市场实施有效监管在许多国家都被当作首要经济课题予以研究解决。经济学家吴晓求认为,现代经济的核心将从产业经济向金融经济过渡,而金融市场监管将成为现代国家的首要经济管理职能。在市场经济高度发达而又崇尚自由的美国,国家对市场的监管力度和细度也是有增无减,由美联储主席亲自监管的经济数据就高达上万个,在我国这一极度缺乏市场意识的经济土壤上培育各类市场,自然更需要国家的理性监管。

以上五类调整对象是有主从之分的,其中宏观调控居核心与灵魂地位,其他关系服从于宏观调控。实际上在国家管理经济中,任何一个领域都或多或少会受到宏观调控因素的渗透与影响,国家即使进入微观层面,也是“宏观着眼,微观着手”的。即使是强制性的反垄断领域,也常常要受到宏观政策的异化。“宏观性”、“整体性”正是经济法的精髓。经济法应以宏观调控法为统率,以微观规制法、国有参与法以及对外管制法为主体,以市场监管法为保障,从而形成经济法的有机统一。

四、经济法的体系和渊源

(一)经济法的体系

1、经济法体系的概念

对经济法体系的结构分析,可以有多种路径。研究经济法体系的内部结构,需要考察其结构的特定性。认识经济法体系,同样应当持开放的心态,以应对开放社会所产生繁杂问题。为此,应当“一分为二”地看问题,特别是对处于“中间地带”的一些法律规范,使其在性质上各得其所,在调整上又能够相互为用,以共同实现其整体上的调整目标。

2、经济法体系的基本结构

从历史上看,经济法体系的发展,确实是从简单到复杂,从低级到高级的演进历程。一般认为,从一些主要国家的立法来看,较早的经济法方面的立法,主要集中在市场规制法方面,如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法》等,只是在20世纪30年代的大危机以后,随着各国宏观调控力度的加大,宏观调控法才得到了很大的发展,并成为经济法体系中的重要组成部分。由于从历史和现实的角度来看,这两类实质意义的规范在各国最为普遍,且关联密切,因而它们作为经济法体系发展的两个重要成果,已经为理论界所公认。宏观调控法和市场规制法这两大部分,构成了经济法体系上的“二元结构”。其中,宏观调控法包括三个部门法,即财税调控法、金融调控法和计划调控法,分别简称财税法、金融法和计划法;市场规制法也包括三个部门法,即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。上述的各个部门法都可以有具体的立法体现;各类具体的经济法规范,都可以分散到经济法的上述两部门法中。

(二)经济法的渊源

经济法的渊源是指经济法律规范存在和表现的形式,主要表现在各种规范性文件。经济法的渊源有:

1、宪法

宪法是国家的根本大法,由全国人民代表大会制定和修改,具有最高的法律效力,是经济法的基本渊源,是经济立法的基础。

2、法律

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件,其效力仅次于宪法。是经济法的主体组成部分。

3、法规

法规包括行政法规(国务院)、地方性法规(地方人大及常委会),其效力次于宪法和法律。

4、规章

(1)国务院部委及具有行政管理职能的直属机构(国家工商总局)依据法律、行政法规制定的国务院部门规章;

(2)由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、法规制定的地方政府规章。

5、民族自治地方的自治条例和单行条例

6、国际条约、协定,包括国际条约、双边或多边协定

第二节 经济法律关系

一、经济法律关系的概念

(一)概述

经济关系是人际之间一种基本的社会矛盾,随人类社会而产生,与人类社会共始终。它是在人们的社会行为中共同形成的物质社会关系。在统治阶级意志制约下的(即通过国家经济法律、法规调整的)经济关系即为经济法律关系。经济法律关系是经济关系经过相关的经济法律、法规调整后所形成的权利义务关系。它是具有意志性质的关系,是属于第二性的。经过法律、法规调整后所形成的法律关系与原来的经济关系既有联系,又有明显区别。它不是经济关系的原样照搬,不是经济关系的简单的派生物。而是将统治阶级意志通过法律形式整顿、梳理、筛选、确认之后所形成的关系,是以权利义务为表现形式、为内容的关系,它得到国家法律强制力的保障。因此,它对原生的经济关系有着巨大的反作用。

(二)经济法律关系

经济法律关系,是指国家机关、社会组织和其他经济实体在参加经济管理过程和经营协调活动中发生的,由经济法律、法规确认和调整的,并由国家强制力保证其存在和运行的经济权利、经济义务相统一的关系。

1、经济法律关系是在经济领域中发生的意志关系;

2、经济法律关系是经济法规定和调整的法律关系;

3、经济法律关系是一种具有经济内容的权利义务关系;

4、经济法律关系是具有强制性的经济权利义务关系。

二、经济法律关系构成要素

经济法律关系须由此三个要素构成。一个经济法律关系必须首先有参加者(主体);参加者根据经济法律、法规,确定彼此享受哪些权利,承担哪些义务,此即经济法律关系的内容;参加者通过设定权利义务所要获得的财物,所要实现的行为,即为经济法律关系的客体。经济法律关系三要素是构成经济关系最基本、最必需的要素。

(一)经济法律关系的主体

1、经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体亦称经济法的主体,是指在经济管理和协调过程中依法独立享受经济权利和承担经济义务的当事人。享有经济权利的当事人称为权利主体,承担经济义务的当事人称为义务主体。是经济法律关系的第一要素。

理解经济法主体的概念时,应把握以下几点:

(1)经济法主体能够以自己的名义独立地参加经济法律关系。

(2)经济法主体是经济权利和经济义务的担当者。

(3)经济法主体能够独立地承担经济法律责任。

2、经济法律关系的主体资格

经济法主体必须具备一定的主体资格。主体资格是指当事人参加经济法律关系、享受经济权利和承担经济义务的资格或能力。只有具有经济法主体资格的当事人,才能参与经济法律关系,享受经济权利和承担经济义务。

经济法对经济法主体资格的认可,一般采用法律规定一定条件或规定一定程序成立的方式予以确认。未取得经济法主体资格的组织不能参与经济法律关系,不能从中享有权利和承担义务,不受法律保护。

3、经济法律关系主体的范围

(1)经济管理主体:主要是指国家经济管理机关。

(2)经济活动主体:这类主体主要有,各类企业、事业单位、社会团体、农村承包经营户、个体工商户和公民个人。

此外,经济组织的内部机构在一定条件下也是经济法律关系的主体;国家机关和国家作为整体除作为经济管理的主体外,在一定条件下也是经济活动关系的主体。

(二)经济法律关系的内容

经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务。是经济法律关系的核心。

1、权利

(1)经济法律关系的主体在法定范围内依照自己的利益需要,根据自己的意志实施一定的经济行为。

(2)经济法律关系的主体有权依法要求负有义务的人作出或不作出一定的行为,以实现自己的利益。

(3)经济法律关系的主体在其合法权利受到侵害或不能实现时,有权依法请求国家有关机关给予强制力保护。

可分为原生权利和取得权利。原生权利,是指经济权利主体依照经济法律、法规、命令等直接取得的、不必依赖特定义务主体的行为即可行使和实现的权利。又称为“经济职权”。取得权利是指要参加经济法律关系才能获得的权利。权利的本质在于满足经济法律关系主体的经济利益,经济利益是权利的实质和核心内容。

2、义务

(1)义务主体必须作出或者不作出一定行为。

(2)义务主体实施的义务行为是在法定的范围内进行的。

(3)义务主体不依法履行义务,就应承担相应的法律责任,受到法律的制裁。经济义务可分为法定义务、约定义务。

(三)经济法律关系的客体

经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有经济权利和承担经济义务所共同指向的对象。

经济法律关系的客体可概括为三大类:

(1)物,亦称有体物。注意:不能为人所控制或支配的物,或可为人们控制和支配,但无一定经济价值的物,都不能作为经济法律关系的客体。

(2)经济行为。包括经济组织管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为。

(3)智力成果。如商标、专利发明、设计等。

三、经济法律关系的种类和特征

(一)按经济法律关系的法律性质分

1、组织法律关系。这类关系是国家机关、社会组织等在实施组织管理职能时发生的关系。

2、财产法律关系。这是指以一定的具体财产形态为客体的或与财产相关的行为为客体的一类经济法律关系,是经济法主体之间为实现经营管理的目的而发生的有关财产的占有、使用、处分以及收益等方面的权利义务关系。

(二)按经济法律关系的结构形态分

1、经济管理法律关系。即纵向经济管理关系被经济法律、法规调整后所形成的经济法律关系。

2、经营协调法律关系。即部分横向经济法律关系。

四、经济法律关系的特征

(一)经济法律关系是组织管理要素与财产要素相统一的法律关系。

(二)经济法律关系是国家意志与企业等组织的意志直接协调结合的法律关系。

广义上的经济法律关系还有一些特点,如:

1、经济法律关系主体多为“组织”。

2、经济法律关系一般应采用较为严格的法律形式和法定程序。

五、经济法律关系的管理和保护

(1)经济法从外及里的全面地管理和保护经济法律关系:一方面从外部大力培育和完善规范的市场体系,创建良好的外部环境;另一方面修炼内功引导企业建立合理的内部治理结构。

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