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第8章 法律文本及条文释解(7)

【本条释解】

依照本条规定,任何单位或者个人实施他人专利,无论其以何种方式获得实施许可,都必须承担与专利权人订立实施许可合同,并向专利权人支付专利使用费的法定义务。

第一,所谓许可,一般是指一种可撤销的、允许某人从事某种活动或实施某种行为的承诺。许可一般应由权利人给予(称为约定许可),在特定情况下也可以由政府给予(称为法定许可),这取决于法律的规定。专利权是专利权人依法享有的民事权利。依照本法规定,专利权人可以自己实施也可以许可他人实施其专利。同时,考虑到专利权作为一种带有垄断性的私权,为协调其与公共利益可能发生的冲突,本法还规定了可由专利行政部门依法给予专利实施的强制许可,以及经国务院批准的指定(推广实施)许可。

第二,依照本条规定,任何单位或者个人实施他人专利,无论其实施许可来自于专利权人的自愿许可还是由专利行政部门依法给予的强制许可或国务院批准的指定(推广实施)许可,都应当与专利权人订立专利实施许可合同。这里需要说明的是,这次修正前的专利法规定,任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同。即专利实施许可合同为要式合同。这次修改时删除了“书面”二字,即专利实施许可合同为非要式合同,使订立专利实施许可合同的形式更加灵活。这主要是考虑,根据我国合同法的规定,合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。实践中,专利实施许可合同并不都需要采取书面形式。

第三,向专利权人支付专利使用费,是被许可实施专利的人应履行的义务,也是专利权人在任何情况下(包括法定许可)所享有的法定权利。只是在不同的许可方式下,该使用费的金额确定方式不同。在约定许可的情形下,由双方约定金额;在强制许可的情形下,有约定则按照约定,约定不成则按照国务院专利行政部门的裁决;在指定许可的情况下,由国家规定。当然,专利权人也有权放弃其收取专利使用费的权利。由于支付使用费是被许可人的法定义务,所以专利权人放弃权利应当是明示的才能有效。

第四,无论被许可人以何种方式获得专利实施许可,其都没有超越合同的权利,都无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。这一规定目的在于充分保护专利权人的权利,使合同约定以外的专利权的其他权利依然保留在专利权人手中。被许可人只能依据实施许可合同取得专利的实施权,不得行使合同没有明确约定的任何权利。同时,该规定实际上也体现了被许可人“亲自实施”的义务。专利实施许可一般分为普通许可、排他许可、独占许可、部分许可和交叉许可等不同类别,每一类别的许可,许可人与被许可人相互间的权利义务都不尽相同。选择何种许可形式,除法律另有明确规定的情形之外,则完全由许可合同的当事人约定。被许可人超越合同约定行使权利,不仅构成违约,而且构成对专利权人的侵权。

第十三条发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

【本条主旨】

本条是关于对发明专利的申请人给予“临时保护”的规定。

【本条释解】

第一,本法规定专利权的期限是从专利申请日开始计算的,但专利权的取得却以专利权的授予为条件。在提出发明专利申请到被授予专利权之前,其权利主张者仅仅是申请人,而不具有专利权人的身份。因此,在发明专利申请公布后、专利权被授予前,专利申请人并不享有完整的、充分的、真正的专利权,而仅仅是一种被称为临时保护的“准专利权”。这种现象是由于发明专利申请审查制度的特殊性的原因造成的。

与实用新型和外观设计单纯的“初步审查”不同,我国专利制度对发明不仅进行初步审查,而且还采取“实质审查”原则和“早期公开、延迟审查”原则。所谓初步审查,又称为“形式审查”,审查的主要内容是看专利申请文件是否齐备、其形式是否符合法律要求、申请人是否具有合法身份,等等。对于实用新型和外观设计,只要经过初步审查被认为符合法律要求,就可以被授予专利权,并且将申请内容公开。因此,它们的授权与公开是同步的。在实用新型和外观设计专利被授予之前,公众并不能了解专利申请的内容。但是,对发明专利申请而言,申请内容的公开与专利权的授予却是不同步的。在经过初步审查后,自申请日起满18个月,发明申请的内容就予以公布,或者根据申请人的请求更早地公布其申请内容,但专利权并不同时授予,而是要等到通过实质审查后,才能被授予专利权。所谓实质审查,就是对发明申请是否具备法律所要求的新颖性、创造性和实用性等授权条件进行审查。这样,就会产生如下矛盾:发明专利申请的内容在被授予专利权之前就已经被公开,因此,公众在发明专利申请公开后、专利权被授予前就能够了解到该发明专利申请的内容,并可以根据被公开的专利申请来实施该专利申请所记载的技术方案。而此时,专利权并没有被实际授予,申请人还不具有合法的专利权人的身份,他无权行使禁止权,阻止他人对发明的实施。但是,由于专利权的期限是自专利申请日开始计算的,至少在理论上,发明专利的申请日与授权日之间的这段时间应当是专利权人可以享有权利的期限。而且,由于此时专利权并没有被实际授予,因而在理论上也存在着申请人不能最终获得专利权的可能性。而专利制度本身的作用在于既保护发明人或专利权人的利益,也保护公众利益和促进科技进步、提高全社会的科学技术水平。这就要求在发明专利的申请人与社会公众之间,寻求利益的平衡点。一方面,不能由于一项已经公开的技术尚未取得专利权,就禁止公众善意地实施该技术方案,从而以牺牲公众利益与整个社会的技术进步为代价来保护申请人的利益;另一方面,也不能无视申请人自身的正当利益而放任公众对申请人发明的掠夺性实施,从而以伤害申请人发明创造的积极性为代价片面追求技术的进步。因此,就产生了本条规定的“发明申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”这种临时保护措施。

第二,本条规定的“临时保护”,是对一项尚在申请程序中的发明的专利权处于不确定状态下的“费用请求权”。在这种情形下,法律首先承认公众和社会享受科技进步成果、实施发明技术方案的权利,同时也充分考虑申请人可能最终获得专利权的实际利益,保障公众在享受发明专利申请人所提供的技术成果的同时,给予申请人适当的经济补偿。在专利权被正式授予之前,申请人对其享有的这种费用请求权的实现,只能依赖对方的自动履行,尚不能请求人民法院或管理专利工作的部门借助国家强制力强制当事人履行。但是,一旦专利权被实际授予,则专利申请人即转变为专利权人、临时保护期也转变为专利权有效期。届时,专利权人则有充分的权利,将这种临时保护下的费用请求权转变为强制性的权利,并可以请求人民法院或者管理专利工作的部门借助国家强制力实现其费用要求权。

第十四条国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

【本条主旨】

本条是关于国有企业事业单位发明专利指定许可的规定。

【本条释解】

指定许可是我国专利制度中的一个特有的制度,体现了“中国特色”。本条第一款关于专利实施的“指定许可”的规定,包含以下几层意思:

第一,可成为“指定许可”客体的专利,只限于发明专利,不包括实用新型专利和外观设计专利。因为一般来说,发明专利是专利法所保护的三种发明创造客体中技术进步意义最大,技术难度最大,往往也是社会、经济价值最大的一种。因此,与实用新型专利和外观设计专利相比,通常只有发明专利可能会对国家利益或公共利益产生较大影响,具有重大意义,因而有必要通过法定的指定许可来推广实施。由于指定许可是对专利权人的专有权的一种限制,除非确有必要,才可允许采用。而实用新型和外观设计专利没有必要一定要采取指定许可的办法。因此,本条将指定许可客体仅限于发明专利。

第二,可作为指定许可客体的发明专利,只限于国有企业事业单位作为专利权人的发明专利。第三,国家对国有企业事业单位发明专利的指定许可,只能是国有企业事业单位作为专利权人应当享有的自愿许可权利的一种例外。这种指定许可必须具有明确的合理性,必须考虑作为专利权人的国有单位的自身利益,并且必须履行法定的程序。为此,本条规定了指定许可的如下法定条件:第一,被采取指定许可的专利,必须是对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利。对国家利益或者公共利益不具有重大意义的发明专利,不采取指定许可的实施方式。第二,指定许可的决定权,只能由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府在报经国务院批准后行使。其他任何国家机关都无权决定指定许可。第三,指定许可的实施范围,只限于在批准推广应用的范围内,由指定实施的单位实施,个人不能作为指定许可的被许可人。在实际推广与实施过程中不得超出批准的范围。这里所说的范围,应当做广义的理解,包括时间范围、地域范围和行业或专业领域范围等。非指定实施单位,不得擅自实施该发明专利。

第四,被指定的实施单位的专利实施权不是无偿取得的,实施单位应当按照国家规定向专利权人支付使用费。

需要说明的是,这次修改前的专利法对这条内容的规定还有第二款,即“中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。”这次修改专利法,删除了这一款规定。即对发明专利的推广应用仅限于国有企业事业单位的发明专利。

第十五条专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

【本条主旨】

本条是关于行使共有的专利申请权、专利权的规定。

【本条释解】

专利申请权的共有,是指两个以上的单位或者个人共同拥有专利申请权;专利权的共有,是指两个以上的单位或者个人对授予专利权的发明创造具有所有权。这次修正前的专利法未对共有的专利申请权、专利权的行使作出规定。考虑到与物权法关于共有权行使的规定相比,这两种共有权的行使有其特点,这次修改专利法增加了本条内容。本条对共有专利申请权、专利权行使的规定是:

第一,共有人对权利的行使有约定的,从其约定。即专利申请权、专利权的共有人有权对共有权的行使进行协商,作出约定。比如,共有人之间约定,行使共有的专利申请权、专利权必须经全体共有人同意。

第二,共有人对权利的行使未作约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可的方式许可他人实施该专利。即本条在规定共有人之间对权利行使的约定优先的前提下,对共有人未作约定的专利权的实施问题作了规定:一是共有人可以单独实施该专利,二是共有人可以普通许可方式许可他人实施该专利。即许可他人实施该专利时,只能采取普通许可的方式,不能采取排他许可、独占许可等方式,因为这些许可方式会损害其他共有人的利益。比如排他许可,是指专利权人许可某人实施其专利后,就不能再许可另外的人实施其专利。如果一个共有人以排他许可方式许可他人实施共有专利,就剥夺了其他共有人许可他人实施共有专利的权利,这对其他共有人不公平。所以,本条对许可他人实施专利的方式作了限制。同时,本条对许可他人实施专利的使用费问题作了规定:使用费在共有人之间分配。

第三,除上述规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权,应当取得全体共有人的同意。即在共有人对行使共有的专利申请权或者专利权未作约定的情形下,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施其专利。除此之外,对其他权利的行使应当取得全体共有人的同意。比如将共有的专利权进行质押,就应当取得全体共有人的同意。

第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

【本条主旨】

本条是关于对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励和报酬的规定。

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