3、物权法中对宅基地使用权的相关规定
物权法对于宅基地使用权列出了专门的一章来进行阐述。这是因为宅基地使用权是物权法中争议较大的内容之一，在物权法草案的探讨中，多次对宅基地使用权进行修改，最后确定了以下几条规定：
第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这条规定满足了农村村民对于宅基地使用的需要，保障农村村民有地建房。但同时，《土地管理法》第六十二条明确规定了：“一户农村村民只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这就是说，国家在保证农村村民享有宅基地使用权和相应的其他权利的同时，也限制了他们的权利，既然一户农民只能拥有一处宅基地，那么村民就不能随意转让、出租、出卖宅基地，必须严格按照法律规定办事。否则，村民要再申请宅基地，政府将不予批准。
《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由此可见，国家对宅基地使用权还是限制的很紧，并没有放开宅基地使用权市场。因为，《土地管理法》第六十三条规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租非农建设……”。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》提出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次提出：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。同年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》则提出两个“严禁”：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。土地管理法和国家的相关规定都极大的约束了宅基地使用权的流转（孙佑海，2000）。
第一百五十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”这一规定实际上是对第一百五十二条的补充，其目的也在于保障村民的宅基地使用权，使所有村民有地建房。
第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”这一条例是基于物权的基本处置方式，即物权发生变化或消灭时必须在予以变更登记或注销登记。虽然现在宅基地使用权的流转还受到极大的约束，但该条法律为今后可能发生的情况预先打下了基础，一旦宅基地使用权的流转象农用地一样逐渐放开的话，不会出现使用权属混乱的情况。当今农村建设用地流转的情况在沿海发达地区已经积极的发展起来，这些地区也已经制定了本地域适用的一些法规和规定，因此宅基地使用权流转在将来一定程度的放开的可能性还是很大的，只是用什么方式来流转及其配套制度措施还有待完善。
我国之所以没有放开农村建设用地的使用权流转市场，主要是为了在房地产开发过热的情况下保护耕地，减少建设用地对耕地的乱占滥用。从农用地流转的规定“不得改变其农业经营的用途”就可窥见一斑。因此，只要是方式方法得当，法律法规完善，从这两个方面入手能够解决建设滥占耕地这一问题，而不用从市场供给这个角度来控制建设占用耕地，农村建设用地的使用权流转市场放开的实现就不是没有可能。
第二节我国土地流转制度分析
由于土地流转在现实中发生发展到一定阶段和规模，引起了国家对相关情况的高度重视，导致土地流转在制度上逐步实现了合法化。但国家对于农用地的土地流转不管是在放开时间还是在放开程度上都远远早于和大于建设用地领域。因此，在对土地流转制度分析时，本研究也把农用地和农村建设用地分开讨论。
（一）农用地流转制度分析
1、农村土地承包法
我国于2002年8月29日，第九届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国农村土地承包法》，这在我国法制建设中具有重要意义。《农村土地承包法》的颁布使我国农村土地问题基本实现了有法可依，解决了当前农村土地所面临的有纠纷找不到法律依据的尴尬局面，对稳定农村土地承包经营权、调动农民的生产积极性和对土地的可持续开发利用，提供了可靠的保证。该法除把党和国家的政策用法律明确规定下来之外，还在制度创新方面做出了较大的努力。其最明显的体现即是除规定“国家实行农村土地承包经营制度”（张红宇，2002）、“国家依法保护农村土地承包的长期稳定”外，还规定了“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转”，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让和其它方式流转”，“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商决定。流转的收益归承包方所有，任何组织、个人不得擅自截留、扣缴”，从而确立了我国农村土地承包经营权的流转制度。这是对我国农村土地制度所面临的现实问题的有力回应，是我国农村土地制度的又一次创新，对解决我国农村所面临的“想种地没有地种，不想种地却让土地撂荒”这一现实问题提供了有力武器，使用权流转有利于农村土地资源的合理流动，优化土地资源配置，使土地的使用权得以向种地能手集中，也为一些外出打工的农民解决了后顾之忧。
随着土地流转在全国大规模的发生，新的问题又再一次出现。那就是由于土地的产权模糊，为土地流转的收益的分配带来了一系列问题；同时土地承包经营权的性质不清，也对土地流转的顺利有效进行造成了障碍。为了解决这些问题，酝酿了半个世纪之久的物权法终于隆重登场。
2、物权法关于农用土地流转的规定
《物权法》第一百二十八条规定土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。这一条从法律上认可了土地流转的合法性，在土地承包法的基础上，加固了对土地流转的肯定。但是从保护农用地的角度提出了新的规定。其中“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”这一规定，对于承包地用于农业建设用地并未作出苛刻的限制，这也就是说，对于用于农业建设的情况，比如农村道路及水利设施等的建设，国家政策上比较放宽，容易得到批准，没有用于非农建设的限制严格。这与我国土地用途管制的制度也是相呼应的，从物权法的角度对土地用途管制制度予以确认。从这一点也可以看出，我国对于农用地特别是耕地的保护是非常严格的，设置这一条的目的就是为了实现对耕地的保护，防止农用地转换为宅基地或者商业、工业用地等非农建设用地。在我国土地流转的发展过程中，由于土地流转而改变土地用途的例子并不鲜见，一些地方打着土地流转的幌子，随意改变土地用途，造成我国耕地数量的加速减少，不利于我国耕地保护制度的执行。然而，我国耕地的现状却让政府不得不采取一切措施来保护耕地。因此由现行的制度来看，依法批准通常仅限于符合土地利用总体规划和城市、乡镇规划的建设用地区域，才有可能获得批准，除此之外的一切地区，基本不可能得到农用地转为非农建设用地的批准。因此，在土地流转的方式上怎样来推进这一制度的实现，是当今土地流转的一个难题。
（二）农村集体建设用地流转制度分析
1、法律法规
鉴于现实中大量农村集体建设用地上市流转的情况存在，国土资源部于2002年在江苏苏州、安徽芜湖、浙江湖州、河南安阳广东省等地开展了试点工作。2004年10月国务院28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。但对于农村集体所有建设用地流转的相关法律一直以来都非常欠缺，虽然流转在逐渐合法化，但流转途径，流转方式都没有一个明确的规定，《集体建设用地流转管理条例》一直还处于研究阶段，并未取得任何实质性的进展。同时决定中再次提出：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。同年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》则提出两个“严禁”：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。实际上现行法律对农村集体所有建设用地的使用仍有诸多限制，但总体上来说还是明确了集体建设用地可以流转的改革方向。
在此情况下，部分发达地区通过了一系列相关的地方办法和法规。2005年7月，广东省政府制定了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，明确农村集体建设用地使用权可以上市流转，并通过招标、拍卖、挂牌和上网竞价四种方式推行，这意味着农村建设用地使用权流转进入了市场化的阶段。其他地区也开始有了不同程度的松动。但是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对于村民住宅用地（即宅基地）流转作出了限制，第4条规定村民住宅用地使用权不能流转，同时第5条规定通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。因此，广东省的农村集体建设用地流转主要是为了以支持工业用地的需要为目的，发展当地的第二产业，使支柱产业多元化，拉动经济持续稳定的发展。
2006年3月国土资源部在52号文件《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》中，首次明确提出将推进农村非农建设用地流转的试点工作，并提到稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范。对于52号文件。
2007年7月27日，成都市国土资源局出台了《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》的通知，按《办法》要求，土地使用者可以通过与储备机构协商或按市场配置资源的方式有偿取得集体建设用地指标。《办法》第二十三条明确规定“集体建设用地可以用于建设农民住房、农村集体经济组织租赁性房屋，不得用于商品住宅开发。”同时，集体建设用地还可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性用途，用于这类用途且有两个以上意向用地者时，应当进入土地有形市场采取招标、拍卖或者挂牌等方式公开交易。土地使用者应当按照规划确定土地的用途，不得擅自改变土地用途。
2、农村集体建设用地使用权流转的理论分析
由于我国农村集体建设用地使用权流转仍然有诸多限制，对于农村建设用地使用权流转的问题，理论界出现了不同角度下的理论分析：
经济学角度：一些学者对土地产权和土地市场做了深入的分析，认为当今社会经济发展到这个阶段，集体建设用地使用权流转已经形成了大量的隐形市场，但是由于土地产权不清和相关法律法规不完善、政府政策上的限制，反而导致了该隐形市场的混乱和土地市场的不规范，土地产权不清还导致了隐形交易的不安全，农民的利益得不到应有的保障，给农村的稳定带来了隐患。因此，学者们对于完善土地市场和构建新型集体土地产权制度的呼声越来越高。
