主讲人：棚濑孝雄（哈佛大学博士、日本京都大学教授、日本法律社会学学会理事长）
主持人：周孝正（中国人民大学社会学系教授）
评论人：朱景文（中国人民大学法学院教授）
张祥平（中国农业大学教授）
翻译：季卫东（原毕业于北京大学、日本京都大学博士、日本神户大学法学院教授）
策划人：李楯（清华大学当代中国研究中心教授、清华大学公共管理学院社会政策研究所所长）
时间：2000年9月28日
现在开讲
日本司法改革的前提是行政制度改革
现在，日本正在进行司法改革，作为司法改革的前提，日本首先进行了行政制度的改革。日本之所以要进行如此大规模的司法改革和行政制度改革，是因为进入20世纪90年代之后，日本经济出现了不景气的现象，使得日本的企业在国际竞争中处于劣势。在国际竞争的压力下，财界和政界认为有必要进行司法改革和行政制度的改革。
日本经济具有一种特色，行政指导的力量比较强，也就是国家向企业提供各方面庇护，反过来企业的经营要服从国家一定的计划性指导。这种特色是明治维新以后就形成了的，因为日本是后起的资本主义国家，为了赶上资本主义发展的势头，很有必要采取这样一种形式。在19世纪后期，日本政府开始推进现代化的事业，这时候面临着两大课题，一个是建立起强有力的经济，另一个是形成现代国家。也就是说，日本经济的发展不是一个自下而上的过程，资本主义的发展是自上而下进行的，政府为企业的发展起到保驾护航的作用。
然而，随着日本经济规模越来越大，开始在全球范围进行经济活动，这种传统的赶超型的经济方式，就不适应全球一体化的时代要求。日本从20世纪60年代到80年代，一直处于高速增长、持续增长的时期，当时世界上人们也对日本的这种经济模式表示了明显的兴趣，甚至出现了向日本学习的口号。日本当时提出的口号是“有秩序的竞争”。因为当时日本的发展是一种平均主义的发展，要求竞争中不要出现落伍者，要提高整体的经济效率。
这样，一方面政府为企业的发展提供各种各样的保障措施；另一方面，企业之间也形成了经济团体，这种经济团体在企业的利益关系中进行调整，保证大家都能获得利益。随着生产力的增大，政府有更多的资源来援助比较容易落伍的中小企业和农业。
在日本不存在完全的市场竞争，对在竞争中比较容易落伍的中小企业和农业，政府通过政治手段或行政手段，通过财政再分配的手段，对他们进行援助。在企业内部，形成了终身雇佣制，工人一旦进入了企业，即使发生经济不景气的状况，企业也不会解雇工人；另一方面，在企业与企业之间形成了一种长期的交易关系，这样就形成了一种企业的系列结构。在这样一种体制下，日本二方面实现了经济的迅速增长，另一方面社会财富分配比较均匀，所以社会一直很安定。
但是好景不长，到了80年代末期，日本经济出现了低迷状态，而到了90年代中期，不景气开始长期化，日本财界和政府就缺乏足够的资源，来支援那些相对来说比较落后的企业。在这种背景之下，日本开始认识到，对那些经营效益比较差的企业必须导入一种淘汰机制，形成有效的竞争推动力。另外对那些大企业，也应该增强竞争力，以便适应全球一体化的国际经济要求。这样一来，传统的集体主义经营方式就必须加以改革了。
随着日本经济活动的大型化、国际化，日本人的生活方式和价值观也发生了很大的变化；随着竞争机制的强化，在人际关系上也发生了很大的变化。过去的日本社会和中国社会有着非常多的相似之处，就是人缘关系、地缘关系比较受到重视，但现在情况就发生了变化。比如说在过去的地域社会中，大家经常一起进行社会庆典活动、祭祀活动，而现在这样的活动越来越少了，出现了一家人围着电视看这样一种消费活动。最近甚至出现了更极端的方式，就是连家庭内部也开始个人化了，一家有两三台电视，每个人都在自己房间里看电视，甚至小孩都不出来跟爸爸妈妈一起吃饭。
这种个人化的潮流，还反映在男性和女性的关系上。大家也许知道，在日本社会，女性在结婚后都放弃在外面的工作，专门留在家里做家务，所以日本有“职业主妇”
这样一种说法来称呼家庭主妇。日本的全国性电视台NHK每年都会进行舆论调查，其中都有…男在外工作，女在家守家’这种生活方式您是否反对”这个问题。现在，这种生活方式开始发生变化了，在第二次世界大战结束之后赞成意见大约达到。70％，而现在跌落到了20％。这就意味着越来越多的女性开始走出家庭，意味着人与人之间的特殊关系越来越淡薄，而另一方面，人与人之间的关系，必须以一种普遍主义的关系为基础。
过去地域关系、亲属关系、家庭关系对日本社会的影响比较大。在战后经济发展中，取代地域社会的集体是公司，所以人们说日本人都是“公司人”，公司成为大家生活的基础，每个人都必须向公司效忠。然而，这方面最近也发生了变化，越来越多的职工开始倾向于选择自己喜欢的工作，不再是在一个公司一干就是一辈子。
在这种社会结构发生了深刻变化的时代背景之下，过去日本一贯的行政机构的特点也开始发生了变化。比如，过去日本行政机构的控制采取讨价还价、交涉等非正式的方式，但是到了80年代、90年代，由于新闻机构揭露了一系列的行政机关的渎职丑闻，人们认识到，传统的行政控制也有问题，所以就考虑新的控制方式了。
日本法律和律师业务的变化
行政改革的主要内容是，一方面放宽行政对企业以及其他社会领域的控制，另外一方面加强民众对行政机构的监督。为了达到这两方面的目标，必须建立一整套的透明的规则，并且加强司法机关的功能。
为了推动司法改革，日本执政党自民党在1997年5月提出了《司法改革纲要》，纲要的标题就是“导人透明的规则，实现自由选择和自我负责机制”。
现在我要谈一谈在《司法改革纲要》提出之后，日本的法律和律师业务发生了一些什么样的变化。
首先，法律体系的内容本身没有大的变化。日本的法律制度是在明治维新之后形成的，后来虽然经过了一些修改，但没有发生大的变化。行政机构也是在明治维新之后形成的，然后在战后有了大的改革，一直到今天又在这方面进行了大的改革。日本在19世纪末开始接受西方的法律制度，培养了一大批专业法律人才，开始进行西方的专业法律教育，这一系列制度一直延续到今天。现代西方的法律体系在日本没有发生大的变化，具有一贯性；但是在企业和个人是否采用法律手段来保护自己权益的问题上，还是有很大的不同。在过去很长一段历史时期内，日本的企业和个人出现过回避法律手段，回避诉讼这样一种方式。
我前面已经提到过，在现代化的过程中，日本有两大目标，一个是经济的迅速发展，一个是现代国家的形成。在这个过程中，日本人一般认为，现代国家是一种基本框架，是一种技术手段，法律秩序实际上没有真正渗透到人们的日常生活之中去。当时日本的观念是“和魂洋彩”，这相当于中国的“中体西用”观念。所以西方的文化、制度对日本来说只是一种技术性的手段，而法律制度也是其中的一种。
所以，在司法改革中，要改革的实际上不是司法本身，而是要改变过去的这么一种回避法律的社会机制。也就是说，过去不太使用法律手段的结构必须改变，这是目前我们司法改革的一个重要课题。尽管日本一直在说，要在现代化的过程当中，把西方的法律体系渗透到社会中去，但是在实际过程中却不是如此。比如说《劳动法》中，按规定企业的确有解雇工人的自由，只需要在30天前预先通知工人，也就是说法律规定了企业有解雇工人的权利，但这是和日本企业终身雇佣的习惯相矛盾的。那么，如何协调这样一种法律规定与实际操作之间的矛盾呢？日本战后法院一直采取这样一种对《劳动法》的解释方式，就是“禁止权力滥用”，企业当然有解雇工人的权力，但是如果没有不得已的理由，企业不能滥用这一权力，不能解雇工人。这一例子说明，日本是通过这样一种司法解释的手段，来保证法律规定和日本社会现实的协调关系。
那么，现代的改革当然就是要改变上述的例如对《劳动法》解释的情况，进一步加强市场竞争。从法律的角度看，在加强市场竞争的过程中，一方面要使行政程序法进一步健全、进一步合理化，同时还要加强反垄断法的适用，也就是说，在自由竞争中，必须要注意到这样一种悖论，就是当竞争自由的时候，并不是说就没有权利关系而完全是契约关系了。实际上这里存在着经济性的权利。在经济竞争过程中，很自然的胜者会进行垄断性活动，完全的市场竞争很难避免垄断化的趋势，为了防止垄断化需要导入国家干预机制。
关于国家在维护自由竞争方面的作用，我们可以以美国联邦司法部为例来分析，它在这方面就发挥了很大的作用。像IBM、AT&；T、MIcROsOFT这样的大企业，当他们开始出现垄断倾向的时候，国家往往采取断然的措施，来保证市场竞争的公平性。
另外一种比较重要的法律方面的变化表现在人权方面。例如，女性的人权、少数民族的人权都得到了更充分的强调。在强调市场竞争的同时，也注意对弱者的保护，社会安全网、社会保障体系的建立、健全，也成为一个重要的法制建设的任务。
另外，司法制度本身也在发生深刻的变化。刚才我已经提到，在市场竞争机制得到充分强调的时候，需要根据透明的规则来进行竞争活动，这时候司法的作用就显得日益突出。因此，日本提出的一个改革目标，就是建立庞大的强有力的司法权。
为了实现这一点，必须加强法律家的人数和素质。其实，到目前为止，日本一直对律师的人数加以一定的限制。在日本每年从大学法律系毕业的法律专科学生大约有5万人，其中在一定的时期内能通过司法考试成为法律家的人数是有限制的，只有500人，也就是说只有1％。现在全日本大约有1．8万名律师，而律师人数最多的美国大约有80万，也就是说，美国的律师人数是日本的40倍。如果考虑在人口总数中的比值的话，比如每十万人口中律师的比值，则日本不到美国的二十分之一。律师人数比较少当然也有其有利的一面，就是可以保证律师的质量，只有有能力的法律家才可以成为律师。但律师人数少也产生了当民众需要法律帮助的时候，却找不到足够律师这样一个问题，而企业也认为适合企业的法律业务需要的律师太少了；但是反过来，律师们认为正是因为民众不太需要律师、企业不太需要律师，才造成了日本的这种司法权力比较小、律师人数比较少的状况。
现在，日本政府的司法改革的提案，提出了将每年通过律师资格考试的人数指标由过去的500人、现在的‘700人，继续增加到大约每年3000人到5000人左右的规模。
也就是说，与过去的情况相比，在短时间内增加了7倍到10倍。如果这样的改革实施下去的话，那么，在十年二十年之后，日本的律师人数将增加到10万人左右。现在日本的目标，是按照欧洲的标准来决定日本律师的人数规模。这样的改革导致律师人数的迅速增加，很自然会造成很大的影响。市场竞争机制也适用于律师本身，结果肯定会出现律师内部的分化，出现阶层化倾向。由于大企业具有足够的资源，而且它们需要法律援助的案件的标额往往非常巨大，这样就吸引有才华的律师愿意为大企业服务以便取得高报酬；而由于一般民众的诉讼案件往往其标额小，律师相应的报酬也就少。
这样就会出现律师内部的两极分化现象。一方面，律师开始激烈竞争，使他们必须改善自己的服务质量，使自己的服务内容更加合理化，以便适应竞争的局面；另一方面，企业也在面临激烈的竞争，它们为了减少自己的成本，对自己所应支付的律师费用的对待也比过去更加慎重，要求只有律师提供了足够的令人满意的服务的时候才愿意支付律师报酬。这种情况又反过来更进一步促进律师去改善服务质量。
另外，在日本的大企业中都有法务部门，主要是为了减少律师费用而设置的。因为律师费用往往是比较昂贵的，而如果企业日常性的法律业务工作由自己企业内部人员解决的话，就可以节约费用。但这样的法务部门越来越发展后，又与律师形成了一种竞争性的关系。既然大企业都有自己的法务部门，为什么还要另外请律师呢？这是因为企业业务非常广泛和复杂，其中存在一些临时突发性的问题、比较困难的问题、需要迅速解决的专业性比较强的问题，这些问题可能自己的法务部门很难做到恰当地解决，需要去外面请这一领域的律师来解决；而律师因为面临企业多种需求，为了适应企业的各种不同需要，律师本身，特别是法律事务所出现了专业化、综合化的趋向。
这一点在美国显得尤其突出。
