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第51章 传媒产业广告经营的法律规制(7)

(二)广告经营活动中的不正当竞争行为

广告经营活动中的不正当竞争,是在广告市场竞争活动中,广告活动主体违反《广告法》及《反不正当竞争法》的有关规定,损害其竞争对手和消费者利益,扰乱广告市场秩序的行为。由于此类行为严重损害了其他合法广告活动主体的利益及消费者的利益,破坏了广告市场秩序,故应当予以严格的法律规制。在实践中,各类广告活动主体的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:

1.广告主的不正当竞争行为

广告主的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:(1)利用广告贬低同类或其他类的商品、服务,采用不公正评价或捏造、散布、恶意歪曲事实等手段,利用广告诋毁、贬低、影射、中伤竞争对手的商业信誉或商品服务的声誉,从而削弱对手的市场竞争能力,扩大自己的市场份额;(2)发布虚假夸大广告,诱骗和误导消费者最终达到夸大市场占有份额;(3)侵犯他人商业秘密的行为;(4)不正当降价的广告宣传;(5)发布违法有奖销售行为的广告;(6)利用各种不正当的手段去获得有利或紧俏的时间、版面或地点等,以期在竞争中占据有力的位置,等等。

2.广告经营者的不正当竞争行为

广告经营者的不正当竞争行为主要体现在以下几个方面:(1)利用垄断地位排挤其他广告经营者。即具有垄断地位的单位或机关成立广告公司,牟取独占利益,排挤其他竞争对手。如,一些新闻媒体成立广告公司,牟取独占的广告代理权;一些拥有独占地位的行业设立广告公司,包括交通、铁路、航空、邮政等,进行对广告行业和广告媒介的垄断;(2)利用账外暗中回扣或其他承诺承揽广告。我国立法中已将账外暗中给予回扣、财务的行为定性为一种商业贿赂行为,但在实践中,为了争夺有限的广告客户,广告经营者常会以中介费、介绍费、劳务费等名义向广告主、广告发布者的有关人员提供好处,以取得广告业务较好的版面、时段、价格;(3)通过不正当竞争手段,如合并、收买或其他方法,把竞争对手从广告市场上排挤出去,从而确立自己在市场上的支配地位;(4)联合其他广告经营者、广告发布者排挤竞争对手,等等。

3.广告发布者的不正当竞争行为

广告发布者的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:

(1)对广告活动主体在收费标准和收费办法上实行歧视性待遇,在时段或版面的销售上不一视同仁,或随意更改,取消广告发布合同。主要表现为在相同的广告交易中,对不同的广告交易方采用不同的价格标准。如对直接与其发生广告业务关系的广告主实行一定优惠,而对广告经营者却提出各种苛刻条件才可能达到同样的价格优惠。广告发布者不正当价格行为的主要目的在于排挤其他广告经营者,以达到更多直接承揽广告业务的目的。

(2)利用新闻式广告或隐形广告替代广告,收取费用。有些生活类报刊、电视及广播相继开设了“医疗与保健”、“消费指南”、“专刊”、“专访”等栏目,内容有记者的署名文章,有专家的推荐,有商情快递等。除少数奉送不收费外,绝大部分“新闻”、“消息”都是有偿的,即以广告或信息费等名义收取费用或实物赞助。此类栏目没有广告标记,误导了消费者,损害了其他合法竞争者的利益。新闻与广告不分也很容易规避广告管理法规的制裁。

(3)贿赂行为。由于媒体牢牢控制着广告发布权,这决定了媒体在广告活动中极少发生行贿现象。因此,现实中商业贿赂的主体多是广告主、广告经营者为得到有利或紧俏的广告时段或版面而向广告发布者行贿。但这并不是绝对的。例如,在传媒广告经营行为中普遍存在的“组稿费”的性质就颇值得重视。所谓组稿费主要指广告主委托广告发布者设计、制作、发布广告,广告发布者从所收取的费用中提取一定比例的现金支付给广告主承办人员。在笔者看来,支付组稿费的目的就在于对选择广告媒介具有决定权的人提供报酬,以引诱当事者委托自己设计、制作、发布广告。因此,此类“组稿费”的支付也应当界定为一种行贿行为。

(4)不正当的广告招、投标行为。目前广告活动领域的招标主要有两种形式:其一,广告发布者通过公告或寄招标单的形式,说明交易条件,邀请广告主、广告经营者前来在某个时段或某版面上发布广告,或邀请广告经营者代理某方面的广告业务;其二,广告主、广告经营者按通过公告或寄招标单的形式,说明交易条件,邀请其他广告经营者承接某项广告业务。投标是广告主、广告经营者按招标人要求,提出竞争条件,争取某项广告业务的行为。招标的过程就是公平竞争的过程,其积极意义是显而易见的,但不容否认的是,现实生活中确实存在一些不正当的广告招标投标行为,如串通投标、投标者与招标者为排挤竞争对手相互勾结、以无偿取得投标者的策划方案或营销策略为目的而进行形式上的虚假招标等。

(5)单独委托一家广告经营者全权代理该媒介的全部广告业务,排斥其他具有广告代理权的经营者参与公平竞争。

(6)提供虚假的覆盖率、收视率或发行量,错误宣传其广告影响力,造成损害广告主的利益,同时对其他广告媒体构成不正当竞争。

(7)不合理降低收费标准,恶意与其他媒体竞争。

值得说明的是,上述行为类型都是结合《反不正当竞争法》以及广告经营实践的具体情况而归纳出来的。事实上,无论是《广告法》还是《反不正当竞争法》都未针对广告这种特殊的服务性行业中的不正当竞争行为予以明确的规定,这导致在法律适用上有一定的难度。因此,有必要完善《广告法》的相关内容,对广告经营中的不正当竞争行为的具体表现予以明确的类型化规定,从而构筑一个完整、严谨的法律网,以遏制广告恶性竞争的发展。

二、广告违法行为的法律责任

(一)行政责任

《广告法》第37~44条对广告违法行为应当承担的行政责任予以了明确的规定。责任承担的具体形式包括:(1)责令停止发布广告;(2)公开更正消除影响;(3)没收广告费用;(4)罚款;(5)停止广告业务等。此外,《反不正当竞争法》也对经营者的不正当竞争规定了相应的行政处罚措施,包括停止违法行为、没收违法所得、罚款,以及吊销营业执照等。至于每一种具体违法行为应当承担的具体的行政责任,请详见《广告法》的相关法条的规定,此处不赘。

(二)民事责任

1.需承担民事责任的广告侵权行为

从广义上说,广告经营主体的民事责任有两类,一是因违反广告合同中约定义务需要向对方当事人承担的民事责任;二是因违反法定义务而需要向遭受损害的消费者承担的民事责任。这里所说民事责任是指第二种。

根据《广告法》第38条、第47条的规定,广告经营主体需要承担民事责任的行为主要有以下几类:

(1)发布虚假广告。该行为通过实施欺诈行为误导消费者购买商品或接受服务,从而导致消费者的人身利益或财产利益遭受损害,已经构成侵权。

(2)假冒他人专利。即在广告中以非专利产品或非专利技术冒充他人的专利产品或专利技术,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。该行为侵害了他人的专利权。

(3)贬低其他生产经营者商品或者服务。即利用广告诋毁、贬低、影射、中伤竞争对手的商业信誉或商品服务的声誉,该行为是一种不正当行为,同时也构成了对他人名誉权的侵害。例如深圳森林王木业有限公司广告宣称强化地板是“纸老虎”,引发生产强化地板的厂商的强烈反应,其中上海汇丽地板制品有限公司诉讼其不正当竞争,判决得到250万元的赔偿。

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