实践规模的扩大、实践程度的深化既导致了生活方式的变革，也导致犯罪行为类型的历史性扩展。21世纪初以来，我国进入了一个新的发展时期，科技、经济、社会领域发生了翻天覆地的变化，相应地社会也面临越来越多的危险，被关闭的危险煤矿又重新开启，企业肆无忌惮地排泄污染物。与其说法律对这些现象束手无策，不如说现行法律对此已陷入尴尬境地。当下，我国社会生活中凸显新的行为类型，这类行为在外在特征上看似不具有严重的社会危害性，但却能造成严重的危害后果。由于这类危害行为与传统危害行为在行为特征、危害结果等方面具有显著的差异，导致司法追究刑事责任时存在诸多疑难问题。为此，应当研究新危害行为的特征、先由刑事立法处理这类危害行为存在的困境以及立法应当采取的对策等，以服务于刑事立法及司法。
一、新危害行为及其特征
（一）新时期我国社会凸显的新危害行为
新时期，我国社会中产生了一种新的危害行为，这种行为不能直接对社会造成现实的侵害而仅造成侵害的潜在危险，但随着潜在危险的累积，潜在危险将最终爆发而导致不可逆转的危害后果。例如，某镇地下有一个煤矿，由于该矿过度开采，该镇部分街面出现下陷迹象。为防止街面坍陷，县政府决定停止开采该矿，并用水泥、钢筋将矿口封住。但是该矿附近部分村民为盗煤自用，秘密将矿口打开，入矿每天盗煤。村民嫌用锄头采矿太慢，遂找来炸药，每次用小包炸药炸松一块，然后背走。由于炸药量较少，每次爆炸并不危及矿自身的安全。几日后，盗煤村民被当地民警抓获。“有媒体报道，山西近百名儿童因不明病因致死、致残或引发各种后遗病症，并怀疑与接种了曾暴露在高温下的疫苗有关。报道还称，山西省疾控中心与北京华卫时代公司合作经营期间在疫苗管理上存在问题。”2009年6月22日，中核清原公司申请将大亚湾乏燃料运输车辆平板车由尼古拉斯平板更换为索埃勒平板，并将运输线路信阳-西安段由连霍高速变更为沪陕高速。经审核，国家核安全局认为：车辆栓系系统缺乏必要的论证分析，新线路缺乏相应的参数、路况分析和环境影响评价。为保障运输安全，国家核安全局要求中核清原公司提交相应的补充材料，审评通过后方可运输，但中核清原公司在未提交任何说明材料的情况下，擅自于7月5日进行了运输。2010年4月，沈阳市近郊水库发生严重污染事故，造成湖中鱼类和河蚌大量死亡。记者于4月8日上午沿水库上游寻找污染源时，发现了正在公然排污的罪魁祸首。“我们一烧开水，就看到明显的白色沉淀物。尤其最近几年，越来越严重。“村民丁女士说。”现在家里条件好的都给小孩买矿泉水喝，没钱的就得凑合着。“据她表示，村子里最近几年得癌症的人也变多了，她丈夫就是在2006年因胃癌死亡。
对第一个案例，村民的盗矿行为可能涉及破坏性采矿罪、以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪。本案不构成破坏性采矿罪，因为涉案村民并未实施采取破坏性开采方法开采矿产资源，并造成矿产资源严重破坏。“所谓破坏性开采是指在开采矿产资源过程中，违反矿产资源法及有关规定，采易弃难，采富弃贫，严重违反开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率的指标进行采矿的行为。所谓矿产资源严重破坏主要是指造成矿产资源破坏面积很大的；致使某一区域的重要矿产资源迅速丧失开采价值的；致使珍贵稀有的矿产资源损失严重的。”本案中，村民虽然采用爆炸的方式采矿，但是爆炸仅为了使坚硬的矿石松开以利于挖掘，并不影响矿的安全，没有造成矿产资源浪费。且村民盗矿主要用于生活燃烧，盗煤数量不多，也没有严重破坏矿产资源。故，本案不构成破坏性采矿罪。本案不构成以危险方法危害公共安全罪，因为涉案村民的危害行为与放火、决水、爆炸行为不具有相当性。以其他危险方法危害公共安全是指，采取放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的方法危害公共安全的行为。“以其他危险方法仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。”本案中，村民采用爆炸的方法采矿与用锄头采矿没有二致，爆炸使坚硬的矿石松开以加快开矿速度，爆炸对矿自身的安全没有任何影响，村民盗矿的数量较少，几天后即被抓获，盗矿行为对导致该镇坍陷没有实质性的影响。盗煤行为与爆炸、决水等行为不具有相当性。既然如此，本案不构成以危险方法危害公共安全罪。本案也不构成盗窃罪，因为涉案村民每天到矿里偷一背煤，仅偷盗了几天，不符合盗窃罪的数额要求。村民盗矿没有对矿的安全造成现实侵害，我国刑法无法有效处理。
对上述危害行为，当下社会生活中还有许多，不一而足。现实中，有些危害行为不对公共安全造成现实的侵害而是造成侵害的潜在危险，一旦潜在的危险转化为现实则将造成无以逆转的严重危害后果。对这种危害行为，我国以实害为归责基础的传统刑法无法有效应对，为此，必须提出针对性的解决措施。
（二）新危害行为的特征
1.危害行为自身不具有严重的社会危害性。对上述危害行为，危害行为自身没有严重的社会危害性，它不能直接对社会造成现实的危害，现实的危害结果通过危害行为造成的危险逐步积累而成的，危害行为自身不能征表严重的社会危害性。无论是盗矿行为、给暴晒的疫苗乱贴标签的行为还是违规运输核材料的行为，这些行为自身没有严重的社会危害性，它们没有给社会现实的危险。
2.行为造成的危险具有潜在性。由于危害行为自身没有严重的社会危害性，现实的危害结果是由危害行为反复实施最终造成的。实施危害行为时，危害行为虽没有造成现实的危害结果，但造成了侵害的潜在危险。潜在的危险蕴藏于每次危害行为中，当潜在的危险达到一定程度时，现实的危害结果就最终爆发。以盗矿行为为例，村民某次的盗矿行为没有对矿的安全造成现实的侵害而对矿的安全造成了潜在的危险，潜在的危险潜在在每次盗矿行为中。
3.潜在的危险转化为现实将造成重大的危害后果。任何危害行为都能造成一定的潜在危险，与一般危害行为造成的潜在危险相比，新危害行为往往针对公共安全法益，侵害公共安全的潜在危险一旦转化为现实则将造成无以逆转的重大危害后果，如上述盗矿造成的潜在危险一旦转化为现实则将造成城镇塌陷的严重后果。
二、新危害行为产生的社会背景
（一）风险社会的时代背景
“实践是人类的存在方式，是社会存在和发展的基础与动力，同时也是风险存在与发展的力量源泉。实践规模的扩大、实践程度的深化既导致了生活方式的变革也导致了风险的历史性扩展。人类实践的发展程度与人类生活中所面临的风险的加剧的程度是一致的。”人类在工业社会的实践活动制造的诸多危险使人类社会在不知不觉中进入了风险社会。不必考察金融风暴让多少企业破产，矿难使多少人失去亲人，也不必描述水源、食品、环境污染引起人们怎样的内心恐慌，只要看看SARS、甲流感给社会带来的恐慌，我们就可以了解当代社会面临怎样的风险。大体说来，现代风险社会的风险呈现出以下主要特征：一、风险的全球化，风险不再只是对局部的区域的主体产生影响，而是对整个人类社会的影响。二、风险的整体化，各种全球性风险已经渗透到生活的方方面面，对政治、经济、文化和其他各方面都带来了严重影响；全球性风险越来越难以预测和控制，对整个人类的生存和发展存在着严重的威胁，风险成为“类”风险。三、风险的人为化，在当代，被制造出来的风险已取代外部自然风险占据主导地位。四、风险潜在化，随着风险规模的扩张和程度的加深，风险后果越来越难以预知、控制，且周期越来越长。五、风险复合化，从自然风险转变为人为风险，从区域风险转变为全球性风险，从物质性风险转变为非物质性风险，从单一风险转变为多重风险。
风险社会口号的提出意在警示社会，现代社会条件下人类面临着各种各样的危险，危险与社会生活相伴。科技既能推动社会日新月异的变化，也能在顷刻间给社会造成无可挽回的损害。科技的迅猛发展必然伴随着高风险，疏忽的核泄漏可能导致很大范围内的一切生物灭绝或者致伤、致残；醉酒驾驶可能在顷刻间造成不特定或者多数人的生命、财产遭受损失；回顾我国最近几年发生的重大环境污染事故也可得知。现代社会危害行为造成的潜在危险的社会危害性已经远远超过了古代诸如放火、决水之类传统危害行为的社会危害性。古代社会危害行为造成的现实的、客观的危险易为人们直观认识，人们也易于防范；现代社会，危险具有潜在性，正是这种潜在性蒙蔽了人们对危险的认识，使人们疏于对行为的管理。行为的累积、危险源由量变转变为质变，一旦危险转化为现实，后果已无法挽回。
（二）社会控制减弱
在我国传统社会背景下，人们的需求相对单一、思想单纯，民众对国家的期望值不高，行为类型固定，国家基于社会治理经验制定简单的规范就能够满足民众的基本需求并控制社会。但在改革开放的今天，人们思想多元，伴随着经济发展，人们趋向于对经济利益的追逐，社会道德下滑。转型社会时期，新的行为形式不断涌现，与日益攀升的民众需求及不断涌现的行为类型相对应，国家的社会管理水平及社会管理制度却没有及时地调整，在某些方面无法有效地满足民众及社会的需求，传统社会控制方法已不适应社会发展，国家的社会控制能力减弱。“转型社会时期，在新旧体制交替过程中，传统的社会控制功能逐渐减弱，而新的社会控制机制尚不健全，因而预防犯罪和控制犯罪的能力较弱。”以生产、销售不安全食品为例，现实中，生产、销售不安全食品行为多如牛毛，即使是专门处理此类行为的工商行政管理部门对此也甚是有心无力，不断见诸报端的案例即可作为见证。“市场经济条件下，一些人不择手段地获取利益。”虽然国家采取了多种措施制止生产、销售不安全食品行为，但收效甚微。即使黑加工房被查封，当事人被处以行政处罚措施，仍不能彻底根治。
社会管理制度缺失，社会控制能力降低是我国现阶段一些危害行为爆发的重要原因。“从社会个体和社会群体自由的角度来考察，在符合具体历史条件并确保社会稳定的前提下，社会个体和社会群体的自由程度越高，该社会控制体系越与‘适度社会控制’相吻合。换言之，适度社会控制就是最大限度允许社会个体和社会群体自由的社会控制体系。”对一些造成潜在侵害危险的行为，它们游离于我国传统社会控制手段之外，传统社会控制方法无法有效地规制。为抑制危害行为保障个体和社会群体的自由，必须加强社会控制。
（三）社会危害性的时代标签
在现代化的社会背景下，随着国家社会控制能力增强，国家将投入更多的人力、物力控制造成现实危害的行为；随着文明程度的提升，民众也会减少对社会造成现实危害的行为。显见方式侵害社会的行为类型将会逐渐下降，暴力逐渐会被视为野蛮的产物，取而代之的将是风险社会背景下造成潜在危险的一些危害行为类型。“随着社会的发展，财富分配的压力逐渐让位于风险分配的压力是西方现代性经历的一种过程。在古典阶段，由于生产能力和剩余产品有限、生存资源匮乏，社会提供生产剩余的能力与合理分配这部分剩余的能力便是主要问题。在后古典阶段，由于生产力提高，人们生活逐渐富裕，人们更注重生活的满意度和幸福指数。更加关注对生命和财富的保护，防御意外后果、规避社会风险。”社会进步促使人们对国家提出了近乎“挑剔的要求”。生活质量提高要求国家对可能造成潜在危险的行为予以针对性的处置，以求更好的保护社会。当防御意外结果、规避风险成为现代社会共识时，民主制度下，国家理当响应民众的要求，将一些具有严重社会危害性的造成潜在危险的行为拟定为犯罪，制造潜在危险的行为自然被贴之以具有严重社会危害性的标签。“人类行为是否构成越轨行为，取决于该行为被可耻地背离了群体的规范期待程度，越轨行为会引起个人之间的和集体性的消极反应，使从事这种行为的人受到惩罚。”行为的社会危害性是由社会“制造”的，犯罪的产生过程，是社区对危害行为的消极反应。
整体而言，民众对危害行为的认识较为直观性、区域性和片面性，国家从社会全局出发，为维护社会整体秩序和长远利益，犯罪的拟定也可能超脱于民众的认识，而将某些行为直接规定为犯罪。因此，犯罪的拟定也不完全是基于民众的要求，国家也可以基于管理社会的需要将某些行为直接贴上“犯罪”的标签，把它规定为犯罪。一旦危害行为被规定为犯罪，不管行为的社会危害性轻重与否，只要实施这些危害行为就将视为犯罪。对造成潜在危险的一些危害行为，虽然危害行为自身不具有严重的社会危害性，由于现有刑法难以对其追究刑事责任，为维护社会利益，国家也可以直接将其规定为犯罪。
