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第20章 风险社会理论与中国刑法观念(3)

其次,我国可持续发展战略使我国具有反思现代性的制度基础。国务院总理温家宝2012年4月25日在瑞典首都斯德哥尔摩出席“斯德哥尔摩+40可持续发展伙伴论坛”时说,“中国是世界上最大的发展中国家,正处于工业化、城镇化快速发展的进程中,发展中的不平衡、不协调、不可持续的问题还很突出。目前,中国正在实施经济社会发展第十二个五年规划,这个规划体现了中国政府的坚强决心,那就是我们绝不靠牺牲生态环境和人民健康来换取经济增长,一定要走出一条生产发达、生活富裕、生态良好的文明发展道路。”我国10多年以前就提出了可持续发展战略,最近国务院又专门发布了《中国21世纪可持续发展纲要》,纲要明确规定了我国21世纪初在经济、社会、资源、生态、环境等方面的可持续发展目标。为此,国家还制定了专门的节能减排目标考核地方政府。今年国家又在部分地方试点公布pm2.5,并将逐步在全国推广。就是国家发改委最近批准的钢铁项目也是也淘汰落后钢铁产能为前提。这些事实都表明,虽然经济发展是我国的首要目标,尽管一些地方经济发展落后,但经历多年粗放型的经济发展后,国家已认识到以破坏生态环境为代价的经济发展方式最终将得不偿失,只有在发展经济的同时保护生态环境,经济社会才能实现可持续发展。为此,国家采取多种措施确保在发展经济的同时也保护生态环境,确保人民健康。因此,作为上升到国家层面的可持续发展战略已充分表明,我国现阶段并没有以忽略生态环境而发展经济,我国现阶段经济发展的强烈需求并没有屏蔽国家及民众对风险的认识。以我国还整体处于农业社会,或者我国现阶段还处于饥饿阶段等国情否认我国具有反思现代性的前提是没有厘清我国经济、社会发展政策,因而值得商榷。

最后,世界风险社会背景使我国必须具有反思性风险意识。世界风险背景下,风险跨越国界影响世界,风险具有蝴蝶效应。“风险的倍增促使世界社会组成了一个危险社区。飞去来器效应精确地打击那些富裕的国家,他们曾经希望通过将危险转移到国外来根除它们,却因不得不进口廉价的食物。杀虫剂通过水果、可可和茶叶回到了它们高度工业化的故乡。”因此,即使发达国家将风险转移到非发达国家,发达国家也需要反思非发达国家制造的风险。不仅发达国家需要反思非发达国家制造的风险,非发达国家也需要反思发达国家现代性给自身带来的风险。如日本福岛核电站事故发生后,我国立即停止了核电站的审评项目,全面审查在建核电站。用最先进的标准对所有在建核电站进行安全评估,存在隐患的要坚决整改,不符合安全标准的要立即停止建设。事故发生后,我国还经常派海监船赴日本相关水域调查核污染情况,以防范其对我国相关水域的影响。因此,风险全球化背景下,无论是发达国家还是非发达国家,都面对着反思现代性的问题,不能将风险社会作为国家发展阶段划分的标志,进而否认我国的风险社会背景。

西方风险社会是以反思现代性作为分析前提,支持我国处于风险社会的观点仅从我国风险的现状进行论证,缺乏与西方风险社会理论的有效对接。反对我国处于风险社会的观点将现代性作为风险社会的前提,将我国现阶段社会发展所处的整体状况与西方现代性社会作横向对比,没有认识到风险社会识别风险的反思的视角意义,有机械主义之嫌。风险既是客观存在的,又是人们主观建构的,风险社会的成立不以客观存在的风险为唯一认定的标准,民众主观认识的风险也可被认定为风险社会的风险。风险全球化背景下,我国坚持可持续发展道路,我国也应进入风险。

(三)刑法介入风险社会风险的范围

面对我国风险社会的现实境况,对我国社会生活中的大量风险,我国刑法能否以风险社会之名,特别是放置在西方风险社会理论的框架之下进行处理就值得分析。风险无处不在,不是存在风险就需要刑法介入,更不能以风险社会绑架刑法适用,一旦社会中出现严重的风险就认为应当加强刑事立法和加大司法介入力度。因此,探讨风险社会背景下我国刑法介入的范围和深度就需要在比较风险社会中的风险与刑法处置的风险的基础上,厘定出刑法处置的风险类型。

1.风险社会中的风险与刑法处置的风险的差异

首先,介入的角度不同。风险社会理论是从建构社会秩序的角度认识风险的,认识并治理风险的目的是为了改造现有社会秩序。如吉登斯提出涉及大规模贫困、大规模武器的危险的目的是为了改变现有不平等社会秩序。刑法是从维护社会秩序的角度认识风险的,只要危害行为给社会秩序造成了具有严重社会危害性的风险,刑法就可以介入。如果超逸于现有社会秩序的框架,即使危害行为造成了具有严重社会危害性的风险,刑法也没有必要,也不可能介入。刑法将适用的范围限定在现有的制度框架下,将造成风险的行为规定为犯罪是为了维护现有的社会秩序而不是建构社会秩序。

其次,引起风险的行为不同。风险社会的风险是制度失范引起的,由于制度存在缺陷,无法引领社会生活,无法妥善处理社会问题,执行制度就给社会造成风险。刑法中的风险是行为人为获取非法利益或者满足其他不良心理需求,故意违反法律,实施危害行为造成的。虽然犯罪也可以认为是刑法失范引起的,但刑法失范是指行为人故意不遵守刑法而刑法自身不存在缺陷的情形。因此,刑法的适用以被维护的社会制度健全、合理为前提,如果危害行为的风险与制度失范的风险相互叠加,刑法就不应盲目将造成危险的行为纳入刑法调整的范围。因为,既然风险制度存在缺陷,风险制度引发制度性风险,刑法就没有必要再将造成风险的行为规定为犯罪,否则,就会导致司法的僵硬化。例如,对国家采取紧缩货币政策导致发放高利贷而对金融秩序造成的风险,这种风险是国家产业政策引起的,产业政策的偏失使中小型企业或民营企业无法通过正当的途径从银行获取资金,企业主只有通过借高利贷维持经营进而催生发放高利贷行为。对发放高利贷行为,刑法就不应盲目介入一概将其视为构成犯罪。

再次,解决的问题不同。风险社会的提出是为了警示社会,提示社会应当反思风险制度,防范风险制度演变为制度化风险。风险具有两面性,风险虽对社会具有危害,但风险也是改进社会制度的机会,反思风险是为了更好地完善风险制度。刑法介入风险的目的是为了惩罚造成风险的行为人,保护人民群众的生命财产安全免受不法侵害,维护既有的社会秩序。因此,当风险制度存在缺陷,风险制度需要完善、改造时,刑法对造成制度风险的行为就不应盲目介入。因为,刑法是维护社会秩序的手段,刑法对社会制度的维护应当服务于国家从整体社会的角度对社会秩序的把握,不能出现国家对特定制度呈现为否定性评价而刑法又维护该制度的情形,导致对制度的评价出现两张皮的现象。

最后,风险预防的预防措施不同。对贝克等人而言,风险不是危害行为而是制度失范造成的,抑制风险须从健全制度着手。比如,对核战争危险应改善国家政治关系,对因贫困诱发的暴力违法犯罪活动应加强社会福利等。对刑法中造成危险的行为,通过加强立法或者加强司法对危害行为予以打击预防犯罪,如有学者认为应加强危险犯特别是抽象危险犯的立法,将造成危险的行为规定为犯罪,以抑制危险状态转化为现实。因此,如果通过完善制度就能预防风险就没有必要将违反制度造成风险的行为入罪,这种造成风险的行为就不属于刑法调整的范围。

综上所述,风险社会理论探讨的风险与刑法学界探讨的风险属于不同层面的问题,风险社会理论中的风险是从国家层面探讨风险的产生及风险的治理,刑法学探讨的风险是从微观层次探讨风险的产生及预防。对国家层面的风险,风险的引发及预防是国家在治理社会方式的反映,由此引发的风险属于社会的担当,对造成这种风险的行为,刑法不应当介入。刑法介入社会生活是为了维护现有制度而不是建构制度,刑法只适用于破坏社会制度并对社会制度造成风险的行为。以风险社会理论主张的风险直接引导刑法应当介入风险的预防是片面的。

2.转型时期我国社会存在的风险

厘清比较风险社会的风险与刑法介入风险厘清了风险社会刑法介入的风险的范围。改革开放以来,我国社会高速发展,但发展不平衡。当前,我国社会发展过程中既存在传统自然风险,又存在现代性社会风险;既有客观风险,又有主观扩大化认识的风险。

(1)传统社会风险

据不完全统计,在全国各类刑事犯罪中,财产犯罪居多。其中,盗窃罪占刑事案件总数的50%左右,有的地方甚至更多。从死亡人数看,《2010年上半年各行业、各地区安全生产控制指标实施进展情况表》显示,上半年各地区工矿商贸、道路交通、火灾、铁路交通、农业机械五项死亡人数为33876人,其中工矿商贸死亡人数为4595人,道路交通死亡27270人。《2011年各地区、各行业(领域)安全生产控制指标实施情况》显示,2011年全国各省市区(包括新疆建设兵团)在各类事故(工矿商贸、道路交通、火灾、铁路交通、农业机械五项)中的死亡总人数为75572人,其中道路交通死亡62387人,约占总死亡人数的83%。可以认为,交通事故是我国当前的第一杀手。因此,无论是犯罪数量占主导地位的盗窃罪,还是致人死亡人数最多的交通事故,它们都是传统社会的危害行为。这表明传统社会危害行为造成的危险在我国当前仍占主导地位。

根据马斯洛犯罪心理层次分析,生理需要人最基本的需要,生理需要满足后再追求安全需要。改革开放以来,人们生活水平显著提高,但人口多、各地发展不平衡。市场、资源、财富仍然是民众追求的主要目标。满足生理需要最基本的手段是获取经济利益,为获取经济利益,一些人铤而走险实施各种违法犯罪行为,财产性犯罪居高不下,交通事故屡禁不止,制售假冒伪劣产品泛滥成灾。即使对交通事故的主体,营利性车辆也是主体。《2011年全国道路交通事故统计》表明,“生产经营性道路交通事故起数、造成的死亡人数,分别占全国总量的29.9%和40.2%。”2011年西安运渣车三天造成四起交通事故,肇事原因主要是为了多跑几趟挣钱牟利。我国当前所处的社会主义发展初级阶段决定了我国社会将大量存在以获取经济利益解决基本生活需要为目的的传统违法犯罪行为,这类违法犯罪行为造成的风险是国家预防的重点。

(2)制度风险

吴邦国委员长去年宣布,我国已经建成社会主义法律体系,法治重点应放在法律执行方面。法律体系形成不表明法律就能预防社会所有风险,即使法律能够预防社会风险,如果法律在执行过程中走样,预防风险的法律也可能成为制造风险的源头。我国制度风险主要体现在以下两个方面:

第一,制度执行机制缺失造成的风险。制度本是为了防范风险,使风险防范制度化,但是制度作用的发挥还需要良好的执行制度。制度再好,如果缺乏良好的执行机制,制度的目的也可能被架空造成制度风险。针对一些造成严重风险的行为,国家规定了严格的管理制度,但有些管理制度没有得到认真落实而被束之高阁,制度执行机制的疏漏使制度对风险的防范没有发挥应有作用,从而导致制度化风险。以我国《动物检疫法》为例,该法第三十条规定:“动物防疫监督机构按照国家标准和国务院畜牧兽医行政管理部门规定的行业标准、检疫管理办法和检疫对象,依法对动物、动物产品实施检疫。”然而,很多动物检疫部门不仅不认真履行检查职责,反而利用国家对动物检验、检疫的强制性规定,将检验、检疫作为单位创收的手段。收费成为检验、检疫的首要目的,具体的检验、检疫却应付了事。为聚敛钱财,一些动物检疫部门及工作人员默许不合格动物及动物产品流入市场,对人民群众的生命健康造成重大侵害危险,如生猪五号病曾在四川部分地方爆发,与畜牧检疫部门没有认真履行检疫职责不无关系。

法最终要由人操纵实施,徒法不足以自行。受我国传统专制思想的影响,法律只是统治的工具,国家及民众没有将法作为信条予以遵守。“今日中国有的人一方面大呼‘法治’大建‘法治’,另一方面又‘劫持’法治滥用法权”当前在一些地方或领域,法不是民众自觉信奉的行为准则,而被一些人绑架作为实现其非法目的的工具。这不仅扭曲了法的目的,还使法律的风险防范机制形成漏洞并造成制度化风险。法律执行机制的缺失使法律不仅不能预防风险,反而成为制造风险的源头。

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