（二）一个新的个别化原则之尝试
按照上述的日常观念，笔者试图建构一个新的法律个别化原则，以合理地阐发法律的内部关系模式。它包含两个不可分割的部分：其一，是强调法律原则的存在，并认为法律原则是法律体系内不可或缺的重要内容——这一点与边沁意义上的法律个别化是相通的。它强调法律体系的独立性和完整性，从而使法律体系的个别化得以成为可能。在此，它与法律限度的命题是联接的，即强调法律与非法律之间存在一定的界限。通过法律限度的命题，它主张把一定的社会原则界分为法律的原则和非法律的原则（extra-legal principles）。虽然在理论上非法律的原则可以成为一个司法裁判的可接受理由，【204】但是法律原则才是我们信服于法官司法义务的法律理由。法律原则所表述的是一种有关价值或目标的理念，立法者把所欲求的政治道德要求和社会目标法定化为社会所共同追求或分享的价值理念，从而使得它变成一种具有集体意向性（collective intentionality）的社会实在【205】。集体意向性强调了“我们”的重要性，而非单数的“我”。其意义在于，“我们”不是单数的“我”的简单叠加，因此，集体意向不是个体意向的趋同或重叠，而是一种共同的意向状态【206】。在集体意向的观念中，个人意向仍然存在并可能源出于集体意向，但集体意向本身不能还原为个人意向，因此通常可用社会事实来指称涉及集体意向的事实。在法律原则的存在问题上，日常观念与法律原则的关系已经揭示出，在一定的社会或制度语境下，某些重要的价值被人们接受或承认为法律原则。这一集体意向或集体接受的事实可构成一个认知的护城河（epistemic entrenchment）【207】，它足以确认法律原则的社会实在性。其二，它重新刻画了规则和原则的内在关系，并确立一种功能论的分类原则。所谓的功能论强调的是，不同的规范类型在法律体系内部发挥着不同的功能。与法律原则的集体意向性相适应，这一分类原则还蕴含一个“与观察者相关”（observer relative）的功能论——它主张，功能总是与观察者相关的【208】——社会实在的功能是被指派的，而不是固有的。根据这一功能论的理解，从不同的观察角度来看，法律原则和规则可分别呈现出不同的内在关系模式。在成文法系的国家，法律原则的功能是相对弱化的，仅在法律体系存在漏洞的情形下，可用来填补法律的漏洞，以弥补成文法之局限性。因此，它更接近于法律实证主义对于法律原则的看法，即法律原则被用以证立法律规则，并在规范缝隙的情形下可作为司法裁判的理由和基础。而在普通法系国家，由于法官造法的传统，法律原则的功能和作用是相对较强的，它不仅可被用来改变一条生效的法律规则或创设一个新的规则，而且可在违宪审查的语境下径行宣告法律的无效或违宪。在这一语境下，法律原则发挥了司法立法的能动功能，并成为德沃金原则立法论的基本内容。德沃金的强区分理论正是这一原则立法论的具体表现形式。
此外，这一功能论的分类原则还可以与一个分层的区分模式相融洽。这一分层的区分模式坚持应当区分两个不同的分析层面：一个是初步的层面（prime facie level of significance），另一个则是通盘考量的（all things considered level of significance）层面。【209】前者强调从表面特征或属性来看待规范的功能和作用，后者则强调从最终适用的结果或结论来审视不同规范的功能和作用。如果强调这一区分，我们就可以发现某些原则理论所依赖的区分标准或原则在某一层面会非常重要，但从另一个层面来看则是完全相反的结论。以适用模式的分类标准为例，它们可能更适用于第二个层面，即全面考虑的层面，而不适合于第一个层面。说规则是一种全有或全无的适用模式（德沃金之语），也许从通盘考量的角度来看，是相当精辟的，因为理论上，所有规则的例外均可在事后（经过通盘考量）予以清晰地阐明。然而，在初步的层面上，我们无法事先确定相互冲突的法律规则，可以凭借冲突规则或规则/例外模式来解决问题。这正是拉兹之所以批评德沃金之论点的一个重要依据。然而，不同层面的优缺点是否足以构成区分高下优劣的具体标准，则不无疑问。拉兹的批判之所以错失目标，原因不外乎于此。要言之，从司法适用的双重层面来看，原则的弱区分理论强调第一个层面的规范特性，主张法律规则是所谓的假言式条件规范，具有“如果……那么……”（if-then）的结构——我们也可以把它称为假言语句，即如果要具体的案件事实S满足构成要件T，那么就应适用法效果R；【210】法律原则缺少类似的规范结构，它们被视为与法律秩序相关的规范，为法律的解释和适用提供相应的规范性基础。而原则的强区分理论则更多地强调第二个层面的规范特性，并可被视为一种以最终适用模式为基础的区分。在最终的适用模式上，规则的适用是一种绝对的全有或全无的方式，要么适用，要么不适用，不存在中间的状态；而原则的适用则接近于一种渐进的或多或少（more or less）的风格【211】——法律原则的司法适用依赖于一个带有主观性的权衡程序——因此，阿列克西认为它蕴含着一个与比例原则相当的权衡法则：对某一原则的干预越强，实现另一个原则的重要性就越大。
（三）超越强区分与弱区分之理论争议
为什么要确立这样一个新的个别化原则呢？原因有两点：一方面，它在确立法律原则之地位的基础上，为原则的司法功能保留了一定的空间和余地，因而就获得了更大的体系开放性；另一方面，它可以凭借价值无涉的立场，来超越法律之强区分理论与弱区分理论之间的未决争议。
原则的强区分理论和弱区分理论分别从质或量的角度来考察法律原则与法律规则之间的实质区别，因此其争议的最终胜负仍然悬而未决——它取决于人们采用何种视角来考察不同规范类型之间的关系问题。如果人们试图强调两者之间的质的差别，事实上是希望在不同的概念范畴内把握两者的属性和特征，因此，我们就可以理解强区分理论为什么把法律原则归属于事态逻辑（sein-sollen），而法律规则从属于行动逻辑（tur-sollen）【212】。根据这一视角，原则是通过规定“应当是什么”而论及一种理想化的事态，【213】实现这一理想化的事态取决于一种权衡，亦即与其他冲突但却共存的理想化事态相融通，以达成一种可能的优先或偏好模式。在此意义上，法律原则或被视为一种最佳化的诫命（optimization commands），其实现的程度取向于事实或法律的可能性。【214】
如果人们试图确立一种量的差别，以强调法律原则与规则之间的家族相似性，那么法律原则与规则仅体现为一种规范表述的程度之别，它具体表现在规定性（prescriptivity）、普遍性（universality）和正统性（canonicality）等方面。所有这些方面的内容，均在一定程度上与语言有一定的关联。从语言的角度来看，无论是法律原则或规则均需以一种法律的语言或词项来表述，后者或多或少是可辩驳性的（defeasible）；而“如果基于可辩驳性的基础，那么规则与原则之间的区别，就不是一种具有不同逻辑结构的规范范畴之别，而至多是一种经验的区分和一种程度之别，它取决于每一个规范所具有的通常特征的程度”【215】。
从不同的角度来考察原则与规则的区分问题，由于缺乏统一的评价标准，学术界尚未能达成一定的共识。而且，从量变与质变的辩证关系来看，也难以透过准确的量化标准来把握它们之间的差别，究竟应否定位为一种质的抑或量的差别？两种不同的区分理论均有一定的充分理由来说明自己的定位。争议的症结也许正在于，功能的赋予与观察者的立场具有相关性，它并非事物本身所固有的或不变的属性。认识这一点，有助于我们理性地对待两种不同理论之间的争论和辩驳。两种理论均有一定的优势，也伴随着一些不足。
对弱区分理论来说，它的优势在于可以相对合理地确定规则与原则之间的内在关系，也就是说，它支持一种法律实证主义的原则观念，即强调规则与原则的支持和证成关系。在这一关系模式中，规则是一种最佳化的诫命，而原则只是一种有待最佳化的诫命。原则之间的最佳化结果，总是一个具体的规则——它规定，以何种方式来使用一个原则；原则本身只是一个有待实现的理想化事态，一个有待最佳化的诫命，也就是说，它的实现取决于法律的具体化。与这一优势相伴随，它也存在一定的不足：由于两者是基于规范表述的抽象性或普遍性程度而区分的，因此，它是不确定的或不稳定的，存在一定的模糊地带。换言之，透过它，人们无法准确地区分法律原则和法律规则的范围。
强区分理论的优势在于，可以相对清晰地阐明规则与原则之间的范畴，并构想一种不同的司法适用模式。从强区分理论的不同版本来看，无论是德沃金把规则适用定义为一种全有或全无的模式，还是阿列克西为原则适用规定一个权衡法则（the law of balancing）【216】，规则和原则在逻辑范畴或概念范畴上的差异，有助于人们透彻地理解其中的玄妙，并指引具体的司法实践活动。然而，同样也存在着与这一优势相随的缺点。从适用的分层来看，它们的适用模式均发生在通盘考量的层面上，规则的适用模式要么是一种非此即彼的选择模式，要么构成一种规则/例外的建构模式；而法律原则的适用模式是“或多或少”的权衡模式，其最终结论取决于特定的适用情境，以及判断者的偏好选择。但是另一个适用分层即初步的层面来看，无论是法律规则还是法律原则，都只是一种初步的法律理由，无法单从这一初步的适用性质给出一个具体的解决方案。以此观之，两者的适用模式均发生在通盘考量的层面，因而并不贴切于初步的层面。
超越强区分理论和弱区分理论之争，意味着人们必须采用一个新的视角，一个新新的个别化原则。它最好可以满足人们清楚区分法律规则和原则的需求，也能够契合于两个不同适用层面的要求。愚见以为，一个功能论的区分原则，在一定程度上可以适当地扮演这一角色，即超越旧有的理论之争，而迈向一个新的、求同存异的局面。它承认法律原则具有同规则一样的社会实在性，既确认原则的法律地位，又能满足在两个适用层面的区分要求。在初步的层面上，人们需要一个清晰的区分标准来界定原则和规则的具体范围，从而把握两种不同规范所具有的法律特征；在通盘考量的层面上，人们最好能够为解决初步层面的法律冲突提供一个充分的理论根据，从而在面对规范冲突时有所准备，而不致毫无头绪。换言之，我们可以分别在不同的适用层面上扬长避短，融合强区分理论和弱区分理论的各自长处，为法律原则的鉴别和适用提供一个行之有效的理论框架。与此同时，它还允许不同的法律理论与具体的法律实践之间存在一定的落差和距离，并依凭其开放性的格局和视野欣然接受不同场域内的实践差异，并不吹毛求疵、求全责备，而是求同存异、见微知著！
四、结语
法律原则的地位问题，向来未曾被人们多加关注。从法律的个别化角度来看，这一问题包含两个部分，即法律原则的承认问题和区分问题，前者涉及法律是否含有法律原则的存在问题，后者则涉及法律原则与规则之间的区分问题。在日常观念中，人们可以通过制度支持的事实感知到法律原则的存在。基于对法律个别化的思考，笔者尝试建构一个以集体意向性和功能论为基础的个别化原则。与集体意向性相联系的法律原则具有一定的社会实在性，因为它不能简单地还原为个人意向的认知和辩护。法律原则的社会实在性使一种功能论的分类原则成为必要——法律原则的功能是由社会群体所给定或赋予的，它具有与观察者相关的特质。这一新的个别化原则具有一定的理论和实践优势。在理论上，它可以超越于旧有的强区分理论和弱区分理论之学术争论，而不必拘泥于过去的非此即彼的选择之惑中；在实践方面，通过与一个分层的适用模式相结合，它在初步的层面上有助于人们根据不同的功能定位去预见不同规范类型的特征，进而使司法实践的推理活动变得更轻松；与此同时，它在通盘考量的层面上，旨在通过结构化不同规范的适用模式，来简化法律推理的思维活动，并减轻法律论证之负担或责任。
《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《竞技场上的伤害行为何以为罪？》
第页～第页
竞技场上的伤害行为何以为罪？【217】
——竞技运动伤害行为的刑事可罚性研究
孙杰【218】
摘要：竞技运动场上的伤害行为的刑事可罚性，一直以来都是刑法理论中一个不起眼却又值得深入研究的问题。一般情况下，竞技运动伤害行为都被作为一种正当化的行为而排除刑事可罚性，其理论依据有被害人承诺理论、社会相当性理论、正当业务理论的争讼，但这些理论均有着自身的缺陷。应以被害人自我负责原理与允许风险原理共同作为竞技运动伤害行为正当化的根据。并且基于此，当某一竞技运动伤害行为在满足“运动员自我负责性地参与竞技运动中的危险行为”、“运动伤害属于运动之固有风险”、“行为人主观上是以比赛为目的”三个条件时，即为正当化的行为而排除刑事可罚性，反之则有入罪的可能性。
关键词：竞技运动伤害行为被害人自我负责允许风险刑事可罚性
When does the Inj ufy in the Afena become a Cfiminal Act？
——On the Cfiminality of Athletic Inj ufy
Sun Jie
Abstfact：The criminality of athletic inj ury is an unconspicuous problem but be worth intensively studying.Generally speaking，athletic inj ury is considered as a j ustifiable act not a criminal act which is on the basis of consent of victim theory，social equivalence theory and legitimate bussiness theory，but these theories have their own defec.t We should consider the self-responsible of victim theory and the tolerable risk theory as the j ustification of athletic inj ury and based on this，the athletic inj ury will be j ustifiable，otherwise be criminal if the athletic inj ury can not meets the followed conditions：“The athletes participant the game self responsibly”；“the athletic inj ury belongs to the inherent risk of the game”；“For the purpose of the game”.
Key Wofds：Athletic Inj ury Criminal Punishment Self-responsible of Victim Tolerable Risk
一、引言——问题的缘起
刑法是以法益保护为其核心使命的法律，它不仅保护社会、国家等公法益，而且保护个人的生命、身体等私法益。在这之中，刑法为了保护公民个人的身体完整和健康，特意规定了伤害罪的构成要件，从而能够对伤害公民身体完整和健康的行为予以规制。
伤害行为可以出现在社会的任何领域和场合，但是当其发生在竞技运动场上之时，如何认定某一伤害行为的法律性质却不无问题。竞技场上的伤害行为虽形似刑法规定中的伤害罪，但实际上却很少看到将这类行为起诉到法院。究其原因，不外乎：【219】（1）刑事起诉非常困难，因为作为受害人的职业运动员往往不愿意指证被告。原因不仅在于他们认为暴力是体育比赛的一部分，而且在于指正同一项目的运动员会被同行认为是“出卖”了自己从事的项目。（2）很多检察官认为刑法不应该被用于控制体育赛场上的暴力行为。他们认为，指控运动员的场上暴力行为不会产生威慑效果，体育暴力只在运动场上发生并不针对社会公众，联赛自治是更好地规范场上行为的手段而不是法律。（3）陪审员也不愿意认定运动员的场上行为有罪，他们倾向于相信，暴力是“体育的一部分”，因此，即使案件起诉到法院也往往被认定为无罪。
从学理上，对于刑法应否介入竞技运动中的伤害行为有否定说和肯定说的不同主张：【220】否定说认为，竞技运动本身即具有危险性与伤害性的性质，应给予自由发展之余地，即所谓的“法外领域”，否则便有抑制竞技运动正常发展的可能，故刑法不应主动介入竞技体育领域；肯定说则认为，运动作为社会制度之一环需要置于整体法律规范之下予以评价，即便是在竞技运动中，也应全面禁止伤害行为之存在，绝无排除刑法适用之可能。笔者认为，竞技体育领域的确具有自身的特殊性，发生在社会一般生活场景的伤害行为如果置换到运动场上可能就是被鼓励的行为，但不能就此可以得出竞技体育领域可以排除刑法之适用的结论。
这里，由此引出的问题便在于：竞技场上的伤害行为罪与非罪的界限何在？或者说，如何从刑事法理论的角度去区分可以正当化的伤害行为与犯罪化的伤害行为？在这里，必须首先予以说明的是，笔者在这里重点要展开研究的竞技运动伤害行为，指的是发生在运动参与者之间，在比赛中、在比赛场地上并且与运动行为有着关联性的人身伤害行为。诚然，竞技运动具有高风险性，参与其中的人的身体健康经常会受到威胁，但并非与竞技运动有关联的所有伤害行为均可以称之为竞技运动伤害行为。如一球员在与对方争抢的过程中突犯心脏病而倒地身亡；一球员在射门时将球踢飞，球击中看台上的观众而导致其受伤；两球员由于在比赛中产生肢体冲突，在比赛结束后斗殴而受伤等等均不能作为竞技运动伤害行为。前两例可以认为是运动意外事故，而后一例则是显然的故意伤害行为。可见，竞技运动伤害行为的外延是有一定的界限的，其主要表现为以下几个方面：第一，运动伤害行为仅发生在运动参与者之间。基于此，如场上球员与场下球迷产生冲突而实施的伤害行为不能算作运动伤害行为，场下球迷的互殴行为也不能算作运动伤害行为。第二，运动伤害行为仅发生在比赛过程中和比赛场地中，而且与运动比赛有着客观的关联性。基于此，运动比赛已经结束后，双方运动员产生的身体冲突而实施的伤害行为不能算作运动伤害行为；比赛进行过程中，场下的教练员与替补运动员实施的伤害行为不能算作运动伤害行为。第三，伤害仅限于人身伤害而不包括财产和精神伤害。所谓人身伤害，是指对生命与身体的完整健康的损害，而在赛场上对对方财产的毁损行为与侮辱行为不能算作运动伤害行为。
在以下的篇幅里，笔者将首先大致梳理刑法理论界关于竞技运动伤害行为的一般见解，即，使得该行为得以正当化的理由，并尝试提出自己对于竞技运动伤害行为正当化基础的见解；然后再以此为理论基础，建构竞技运动伤害行为得以正当化的一般要件，来作为竞技运动伤害行为正当化的一般标准；最后，笔者将结合实践中发生的具体案例，提出可以划分正当化的竞技运动伤害行为与构成伤害罪的竞技运动伤害行为的大致界限。
二、竞技运动伤害行为的正当化依据
竞技场上的伤害行为虽表面上符合伤害罪的构成要件，但却一般被认为是属于社会正当的行为，即可以被正当化的行为。理由何在？理论界对此有着不同的解说。
（一）现有见解及其批判
1.现有见解之梳理
（1）被害人承诺理论
得被害人承诺（Einwilligung）的原理最早可以追溯至古罗马法学家乌尔比安（Ulpian）的名言：“Nulla iniuria est，equae in volentem fiat”（依被害人意志所实现的，即非不法）。这一原理后来被改造为一句法谚：“得到承诺的行为不违法”（Volenti non fit inj uria；Scienti et consentinti non fit inj uria.）直译为“对意欲者不产生危害”、“对知情且意欲者不产生侵害”，即行为人实施了某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。【221】
运用被害人承诺理论将竞技运动中的伤害行为排除刑罚可罚性的见解是目前德国刑法学界的通说。但是，在运动伤害的领域，并不要求一个特别针对个案所给予的承诺存在，一个概括的承诺即为足矣。具体说来，单纯地参与比赛这一具体的行为，即可被视为是承诺的声明与表达。承诺的对象不仅包括行为还包括结果。当然这里被害人对伤害结果的承诺与其说是对结果的积极追求，毋宁说是对结果的消极容忍。
另外，发生在竞技运动领域中的伤害行为由于涉及对于身体这一法益的承诺，因此便会与《德国刑法》第228条【222】的理解有关。其中的“善良风俗”，指的是行为本身不能违反善良风俗而非指承诺本身。但关于善良风俗该如何理解，理论上一般认为，合乎运动规则的行为不违反善良风俗，因为运动规则本身就可以推定行为不会产生身体之伤害。然而，一个违反规则的行为如何才能被评价为违反善良风俗，多数说认为，一个轻微的犯规行为，如基于过度激烈、激动、疲惫、昏沉或恍惚状态下所导致的犯规行为，并不能被视为是违反善良风俗的行为；反之，若是基于过失、轻率、重大过失及故意所为之违反规则的行为则必须要考量参与者之间是否对此犯规行为有所共识，如果超越了参与者的共识则应被视为违反善良风俗。
（2）社会相当性理论
“社会相当性”的概念最早由德国著名刑法学家威尔泽尔首创。其经典表述为：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为都是社会相当行为。”【223】因此，即便是造成一定程度的法益侵害行为，但如果其仍然处于社会的伦理秩序范围内并被社会共同体所承认，便可否定其违法性的成立。社会相当性理论内在的核心思想在于用一种常人的标准将一些具有法益侵害的行为排除出刑罚处罚之外。而对于一些竞技运动中的伤害行为，如足球比赛中的铲球、身体冲撞，拳击比赛中的挥拳行为显然也没有脱离社会一般人的常识，于是用社会相当理论来解释竞技运动伤害行为的不可罚就顺理成章了。
首先，对于运动中的伤害行为，威氏认为，只要身体伤害是在遵守运动规则或者已经采取预防措施的前提下发生的，即可视为具有社会相当性的行为而不符合伤害罪的构成要件。其次，有别于将运动领域具有社会相当性的行为仅仅局限在遵守运动规则的行为，德国学者Zipf认为，即使是运动中的犯规行为，如果被参与者所允许和接受，仍然可以透过社会相当理论来排除其构成要件该当性。因为坦白说，不可能有任何运动（尤其是存在身体接触的运动）在没有任何一次犯规的情况下完成，只要这种犯规是轻微的并被视为某一运动项目所不可避免的风险，即可视为是社会相当的。再次，运动领域的社会相当性的判断，除了要考虑是否违反运动规则以及违反到了什么程度外，还要具体地考虑是什么样的项目，这一项目的性质和内在的目的是什么。比如，有的比赛项目是以针对对手的身体实施攻击（如拳击），这样的项目具有较高的致人受伤乃至死亡的危险性，因此有学者认为对于这一类的项目，应该同时考虑伤害的结果。即使一个违反运动规则而导致严重后果的行为，如果是有助于比赛的目的或者是不违反比赛的目的的，依然被视为具有社会相当性。
（3）正当业务理论
这种观点多为日本学者所提倡。其普遍认为，竞技运动中的伤害行为该当伤害罪的构成要件但是由于属于刑法明文规定的正当业务行为而阻却违法。如日本学者西田典之认为：“实施拳击、摔跤、空手道、柔道等竞技体育活动时，无论是职业还是业余爱好者，只要是遵守了竞技规则，即便该当于暴行罪和伤害罪的构成要件，也根据《刑法》第35条的规定阻却违法性。”【224】
所谓正当的业务行为，是指即便没有法律的明文规定，在社会通念上也认为是正当的行为，如医生实施的手术、拳击手的挥拳等。其中，业务是指人在社会生活上反复或者继续进行的工作，不问其是公共的还是私人的，也不问是否以获得收入为目的。【225】对于竞技体育行为而言，其目的是为了比赛与锻炼身体，行为本身也符合既定的运动规则，在此基础上是属于正当业务行为而不可罚。
2.现有见解之批判
（1）被害人承诺理论批判
被害人承诺说虽然在国外是作为解释竞技运动伤害行为正当化依据的通说，但笔者认为其本身存在着一些无法适用于竞技运动领域的问题：
首先，也是最为根本的一点是，既然说运动员参与比赛本身就是对有可能产生的身体伤害行为作出的承诺，但现实情形是：运动员在比赛中根本一点也不想受到伤害。因为很难想象，一个人参与一场足球或篮球比赛就是为了让对手伤害自己的身体。也就是说，就算是将运动员参与运动比赛的行为视为承诺的默示表达，运动员本身也并没有相对应的心理现实存在，因为运动员在心理上仍是保持着不愿意受到伤害的想法。【226】如果硬要说运动员经常地或者是偶尔地承诺愿意接受其所受到的身体伤害，倒不如说现实中运动员都是尽力地去避免伤害的发生。
其次，被害人承诺的一些有效成立条件放在竞技运动领域也不太合适。比如，理论上一般认为，作为被害人自治领域的承诺范畴不应包括生命。这具体体现在，不管是国外还是国内的刑法理论均认为，即使是得到被害人真实的承诺而将其杀死的行为均被认定为构成犯罪而加以处罚。而我们一般认为在竞技体育运动领域，其正当化的行为包括虽致人死亡但行为本身并没有违反运动规则的情况。这便产生了矛盾之处：即一方面不允许一个人处分自己的生命，另一方面却允许一个人在竞技运动中放弃自己的生命。
（2）社会相当性理论批判
社会相当性理论看似一种包容性极强的理论，但其优点本身又是其缺点，具体说来：
第一，就理论本身而言，社会相当性说的最大缺陷在于其判断标准不明确。“历史形成”、“社会共同体”、“伦理秩序”，每个名词都需要花大量的篇幅去解释还未必能形成共识，这样的概念表述只是一个空架子而不可能有实质的内容。如果社会相当性本身即似是而非、标准不清的话，又如何才能担当得起实现构成要件的明确性这一重任呢？因此，有学者批判说，社会相当性理论尽管对于犯罪类型的界定来说是一个正确的原则，但其致命缺陷就在于，它隐含着抛开构成要件的精确体系而仅仅根据模糊的社会道德观念和法情感来作出判决的危险。【227】
第二，社会相当性说在竞技运动领域的适用也存在着很大的问题。社会相当性理论的侧重点在于行为本身的方式和样态，即如果行为本身被社会一般道德观念所接受，就排除构成要件符合性。而行为方式是否具有社会相当性又取决于行为是否违反运动规则。这样一来，对于那些轻微违反运动规则的伤害行为的正当化的解释力明显不足。因此，社会相当性理论即使能够运用到竞技运动领域，也只能解释那些合规伤害行为的正当化问题，其适用范围十分有限。
（3）正当业务理论批判
正当业务说的缺陷首先在于，既然认为业务是指基于社会生活上的地位反复实施的行为，那么只能将业务与职业联系起来，如此一来正当业务行为就只能解释职业竞技体育中发生的伤害行为的正当性，而无力解释现实中大量存在的业余体育领域和大众体育领域存在的伤害行为的正当性。其次，正当业务理论只能解释那些竞技运动中的合规伤害行为的正当化，而不能解释那些违反规则实施的伤害行为的正当化问题。对于现实中大量频出的犯规行为，一律认定为不正当似乎有点不近人情。最后，正当业务理论未得到我国实定法的支持。日本和我国台湾地区的学者将竞技行为或者是竞技伤害行为纳入正当业务行为的范畴予以论述和研究，是因为刑法条文中明确规定了基于正当业务的行为不罚。【228】但我国刑法中并没有关于“正当业务行为不罚”的规定。因此，即使我们可以借鉴日本和我国台湾地区的刑法理论，将竞技运动伤害行为作为正当业务行为的一种类型，也只能仅仅停留在理论学说的层面。
（二）笔者立论及其论证
1.“双层次理论”之提出
以上观点的一个共同的缺陷在于，试图寻求一个统一的原理来“一刀切”地解决竞技运动伤害行为的正当化根据的问题。在笔者看来，这一思路是不妥当的，因为其忽略了竞技运动领域中运动规则的存在，尤其是其中的人身保护性规则的存在。【229】这些运动规则与刑法中的“禁止伤人”的规范一道，共同起着保护运动员身体健康的作用。
笔者认为，可以作为正当化行为的竞技运动伤害行为不仅包括符合运动规则的伤害行为，而且也包括一部分违反运动规则的伤害行为，但是二者的正当化根据是不尽相同的。
具体说来，一般情况下，在竞技运动领域中一行为即使造成了伤害后果，但只要本身遵守运动规则，那么该行为便不是刑法意义上的伤害行为，而是一种正当化的行为。该行为被正当化的根据都在于，被害人（即参与的运动员）是在明知参与竞技运动项目可能遭受到的身体伤害风险的前提下依然自愿参与其中，因此当该风险转化为现实性的伤害后果时，当然也应由被害人自行承担而不应由行为人来承担。这便是被害人自我负责原理的思路。这也是竞技运动伤害行为正当化根据的第一个层次。
但是被害人自我负责原理的适用有两点局限：一是行为即使符合运动规则但如果造成了对方运动员的死亡结果，则该原理不能再作为说明该行为正当化的根据；二是如果行为违反了运动规则而导致了伤害后果，则该行为不能再依据被害人自我负责原理而被正当化。在以上两种情况下，如果依然认为该行为存在着正当化的空间，则应寻求其他的理论。笔者认为，不管是在行为符合运动规则而造成的死亡后果的情形中，还是行为违反运动规则而造成的伤害后果的情形中，该行为被正当化的根据在于允许风险的理论，即该行为是被法律所允许的一种风险，当该风险被现实化为法益侵害结果时，不能将导致该结果的行为作为犯罪行为。这是竞技运动伤害行为正当化根据的第二个层次。
2.“双层次理论”之论证
下面，笔者对“双层次理论”进行进一步的阐述与论证。
（1）第一层次：被害人自我负责原理
所谓被害人自我负责，又称为“被害人自我答责”，指的是如果被害人自己对发生的损害结果负责的话，就排除行为人对损害结果的归责。被害人自我负责原则主要处理的问题在于：当被害人有意介入一个由行为人创造的因果流程时，行为人此时是否仍需对发生的侵害结果负责？一般情况下，被害人自我负责原则的回答是，如果法益侵害结果的实现是由于被害人有意介入才发生的，则该结果应被视为被害人所主导或所创造的风险之实现，而由被害人自己负责，行为人对此无须负责。【230】
被害人自我负责与被害人承诺的第一个重要区别是被害人对待法益侵害结果的态度不同，具体表现在前者是积极的态度而后者则是消极容忍的态度。第二个区别是二者所要处理的情形中，法益侵害结果发生的盖然性的程度也不尽相同。具体表现在，被害人承诺所要处理的情形中法益侵害结果发生的盖然性较高，因为此时行为人是持故意的心理态度而实施行为的；而在被害人自我负责所要处理的情形中法益侵害结果发生的盖然性较低，因此此时行为人大多对结果的发生持有过失的心理态度。
至于被害人自我负责原理在竞技运动伤害行为中的运用，笔者以为，首先，伤害的结果是参与者认识并接受的风险的实现。在竞技运动中，尤其是一些身体对抗性项目中，运动员虽然常常是抱着不希望受到伤害的结果的信念参与运动的，但他们对于一些运动中所伴随的典型的伤害风险在最坏的情况下有可能发展成为法益侵害的结果是绝对有意识的。更何况，许多运动项目（如拳击等格斗类项目）根本就不可能在没有一丁点儿伤害风险的情况之下进行。其次，参与竞技运动的双方对伤害风险的认知程度和掌握程度也是大致相当的，危险最终是否实现或由哪一方所遭受，大部分情况下不如说是出于偶然，因而被害人与行为人就运动的整个过程承担相同的风险责任。
（2）第二层次：允许风险原理
由上可知，被害人自我负责的原理可以作为大量的符合运动规则造成伤害结果的行为的正当化根据。但被害人自我负责原理自身也面临着两个无法解决的局限：
第一个局限在于，对于生命这一法益被害人无权负责。也就是说，即使认为符合运动规则但导致了对方死亡结果的行为可以被正当化，其根据也不能从被害人自我负责的原理中得出。法律是否认可一个人放弃自己的生命，即使他是出于真心自愿的？回答显然是否定的。即使一个人作出了放弃生命的真实意思表示，其法律效力也是不会得到刑法的承认的。最典型的例子便是，即使得到了一个人的同意将其杀死，该行为依然构成杀人罪，其同意的意思表示并没有刑法上的法律效果。而且，这一理念也得到了世界各国实证法的支持。【231】具体到竞技运动领域，即使一个运动员在明知自己参与某一竞技运动项目（如拳击）时，对自己有可能受到的身体伤害乃至是生命的丧失有一定的心里预见，且自愿参与其中，当出现了因为实施了危险行为而导致的死亡结果时，也不能认为该死亡结果应由该运动员自己负责。
第二个局限在于，对于一些违反运动规则并造成伤害后果的行为被害人无法负责。理由是运动员主观上对产生伤害后果的出现有认识，并不一定内心就会产生欣然接受的动机。每一个参与比赛的运动员都是怀着对方不会实施可能导致人身伤害的犯规行为的心理态度。就如同每一个驾车上路的人都会对车祸的产生存有一定的心理预期，但不能就此说每一个驾车之人都接受车祸导致的车毁人伤的后果。有没有认识是属于认识因素的范畴，而是否会接受则属于意志因素的范畴，二者属于不同的范畴，也并非总是一致。因此，对于一些违反运动规则造成伤害后果的行为也不能用被害人自我负责的原理予以正当化。
基于此，笔者认为，不管是符合运动规则但造成了死亡结果的竞技运动伤害行为，还是一部分违反运动规则造成伤害后果的竞技运动伤害行为，其正当化的根据在于允许风险的原理。首先，只要是遵守运动规则的行为，即使其造成了对方的死亡结果，也必须排除刑事可罚性。但原因不在于这是属于被害人应自我负责的领域，而是因为这一风险行为是法律所允许的，即这一风险是一种可以被社会所允许的风险。其次，即使是对于违反运动规则而造成他人伤害后果的行为也不能“一刀切”地一律认定为是具有刑事可罚性的行为，是应区分犯规的程度与后果，对一些轻微的犯规行为排除其刑事可罚性，换言之，不将其简单地等同于违法甚至是犯罪行为，原因便在于该轻微的犯规行为所导致伤害后果的可能性属于被允许的风险，即使其转化为现实的侵害也不能由此而认定该行为是犯罪行为。
三、竞技运动伤害行为的正当化要件
笔者在归纳、整理并批判目前学界对于竞技运动伤害行为的正当化根据的基础上，提出了自己的观点——即，以被害人自我负责与允许风险作为竞技运动伤害行为正当化的共同原理。窃以为，“双层次原理”的提出并非是在玩文字游戏，而是对一些实践问题的处理有着些许实际的帮助——以正当化的根据重构竞技运动伤害行为正当化的成立条件。详言之，如果将笔者提出的“双层次理论”作为竞技运动伤害行为正当化的根据的话，那么建立在这一根据之上的正当化要件即包含三个方面：一是由被害人自我原理所引申出的“运动员需能够自我负责性地参与竞技运动中的危险行为”；二是由允许风险原理所引申出的“运动伤害属于运动之固有风险”；三是在满足行为正当化的客观要件之外，还需满足行为正当化的主观要件——“行为人主观上是以比赛为目的”。下面对各要件分别阐述。
（一）运动员自我负责地参与竞技运动
1.参与之能力
关于被害人负责能力的一般标准，学说上普遍认为应具有得被害人承诺原理之下一个有效承诺所必须具有的承诺能力。【232】所谓承诺的能力，是指“充分理解法益侵害的意义、范围、效果的认识能力和判断能力”【233】。而且，这种承诺的能力不以民法上的行为能力为准。因此，一个参与竞技运动的运动员在参与运动之时必须认识并理解到参与此项竞技运动所可能影响的自身利益（身体健康）对自己而言有什么重要意义、参与此项竞技运动项目会带来什么风险、参与某项竞技运动项目所追求的目标，并用一种什么样的方式来达到这一目标。如果一个运动员无法认识或掌握这些内容的话，则不能认为其具备了自我负责的能力。
研究运动员参与竞技运动的能力，还要重点需要考虑以下两个问题：
（1）未成年人
关于未成年人参与竞技运动的负责能力，学说上一般认为应以法定年龄为标准，有人主张应以刑事责任能力年龄为准，有人则主张以民事行为能力年龄为准，也有人认为未成年人的负责能力应在个案中加以判断，其判断能力的标准应随着行为之危险性以及风险的严重性而越加严格。【234】笔者认为，要判断一个未成年人成熟到何种程度才能正确地评估一个自己参与的危险性的竞技运动项目所可能给自己带来的严重身体健康甚至是死亡的危险并非一件易事。因为，不仅要判断某一未成年人的身心发展情况，还需要考察其参与的项目本身具有的危险性程度、社会意义等相关因素。同时还要考虑到未成年人的心理发展特征，如好逞强、好冒险、对不利后果估计不足、以自我为中心等等。因此，以法定年龄为标准划定未成年人的负责能力的做法为笔者所不取。
（2）非职业运动员
在确定被害人负责能力的标准时还涉及的一个问题是，是否承认非职业运动员（或者称为业余运动员）的负责能力。有学者认为，职业运动员的比赛行为当然可以正当化，而非职业运动员的比赛行为则不能被正当化。但笔者认为，以某一运动员是职业还是业余来判断其是否具有负责能力是不合适的，因为职业和业余的区分本身与运动员的负责能力无关。所谓职业运动员，是指参加带有明显商业性质的职业比赛，以此来获取收入维持生计的运动员，而业余运动员则是指不是为了物质利益而参加竞技运动的运动员。【235】可见，二者的区分标准是是否以自己从事的运动项目为主要的收入来源，而不是是否有对参与的运动项目的风险的认知水平，因此，职业和业余的区分与被害人自我负责能力的有无无关。在符合一定的前提条件下，不管是职业运动员还是业余运动员都应具备自我负责的能力。
