诽谤罪公器私用现象分析【289】
周东平【290】赵合【291】
摘要：诽谤罪公器私用现象是近年来一个持续的热点问题。本文首先对诽谤罪但书设计的薄弱环节——兜底条款进行规范分析；其次对诽谤罪公器私用进行实证分析，解析其公器私用的经济逻辑和社会动因；最后对比分析了解决诽谤罪公器私用的三种路径，认为诽谤罪国家公诉权的废除是当下的最佳选择。
关键词：诽谤罪公器私用除罪化国家公诉权
The Analysis to the Phenomenon of Using the Public Resoufce of Cfime of Defamation by Pfivate Aim Zhou DongPing Zhao He
Abstfact：In recent years，the phenomenon of using the public resource of crime of defamation by private aim is a problem which is continuously paid attention to.This essay firstly analyzes the shortage of the designment of proviso of the defamation that is the clause involving all the details.Then，it will empirically analyze the phenomenon of using the public resource of crime of defamation by private aim，and explain the economic logic and social motive of this phenomenon.Finally，this paper will compare the three solutions to this phenomenon，and conclude that the best choice is to abolish the public power of prosecution to the crime of defamation.
Key Wofds：Crime of Defamation Using Public Resource by Private Aim Decriminalization Public Power of Prosecution
一、问题的提出：诽谤罪公器私用现象
诽谤罪自古有之。初始的诽谤指向对象局限于统治者、当政者，是统治阶层规训民众、维护统治的手段之一，其根本目的在于限制民众的言论自由。近代以降，诽谤指向的对象扩张到全体公民，成为侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中的一种，其目的也变更为维护公民的名誉权，当然这种保护必须受言论自由与新闻自由的限制。我国近代在西方压力下展开的法律西化变革中，也对诽谤罪进行了与西方旨趣相同的变革。【292】
最近几年，通过各种方式揭露、抨击、讽刺政府官员越轨行为，并由此引发公安机关以涉嫌诽谤罪立案侦查、检察院提起公诉，乃至法院判决的“因言获罪”案件如雨后春笋般涌现，典型的案例有：重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”、河南“王帅帖案”、山东“曹县帖案”、重庆“一坨屎案”、内蒙古鄂尔多斯“吴保全诽谤案”、山西“稷山文案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”、辽宁“西丰警察进京抓记者案”、《新快报》“刘虎案”等，不一而足。案件数量之巨、地域覆盖之广，令人惊叹、引人深思。
我国《刑法》第246条第1款对诽谤罪的罪状和法定刑作了规定：“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”可知诽谤罪原则上是自诉案件，“不告不理”，但“严重危害社会秩序和国家利益的”作为例外情况可以提起公诉。在上引案例中，涉案官员均利用了刑法但书所规定的例外情况下的国家公诉权，以“严重危害社会秩序和国家利益”为借口，倚仗手中权力，公器私用，曲解法律，滥用司法资源，使守法公民因言获罪，以便维护官员自己的权威和利益。
官员公器私用、“权力造罪”的行为回归到诽谤罪的原初语义，是一种“开倒车”的历史返祖现象。其以诽谤罪为工具规训民众、钳制舆论、维护权威的直接后果是言论自由和新闻自由被践踏，正当的舆论监督权利遭受严重危害，公民的人身自由、民主权利遭受威胁。同时，政府形象也遭受破坏，法制被异化，导致民众对政府的认可度降低，社会矛盾进一步加剧。公民和国家均是这一行为的受害者，唯一的受益者只有官员自己。可见这种公器私用现象不仅于理不合，缺乏基本的正当性和合理性，而且，即使从功利主义的角度看，其有损于“最大多数人的幸福”，违反了社会福利最大化原则。
任何一种事物的存在从因果律的角度来讲都是“存在即合理”，为了防止此类于理不合、于社会无益可言的现象再度出现，我们有必要对这一问题进行必要的分析，并提出可行的解决方案。
二、诽谤罪公器私用的规范分析
如前所述，我国《刑法》第246条第1款规定了诽谤罪的罪状和法定刑，第2款但书规定的“严重危害社会秩序和国家利益的除外”则是一个兜底条款，其非闭合的特点极易导致不当的扩大解释，使得公器可为私用，为诽谤罪的公器私用洞开后门。一旦但书规定遭到误用，即误认定甚至有意曲解为“严重危害社会秩序和国家利益”，便可进入公诉程序，此时的国家公诉权便为假公器以私用者铺设了一条快捷的“救济”大道。
规范的运作本应是闭合的，其设计当如固若金汤的城池般没有缺口，只能由指定的通道进出。诽谤罪但书兜底条款的非闭合性，等于在正常通道之外另辟一道只有官员才能掌握其密码的大门，大门之后是国家公诉程序铺设的快车道。如此，规范原初的运作逻辑便被破坏，城池对于官员形同虚设。而这一病态路径的通畅，犹如癌症一样渐次扩散，规范本身的健康躯体遭其攻击吞噬，必将感染病变，即在国家公权力机关操纵下对诽谤罪犯罪构成要件的伪造与违反，最终使规范的精神在多方冲击下难免异化，谦抑的刑法于公器私用时总是那般张牙舞爪；原本具有出罪和入罪功能的规范设计一旦公器私用，难免沦为直接通向入罪结果的单行道，成为一种“合法”打击异己的法律特权武器。
（一）但书兜底条款的非闭合性——规范的漏洞及其克服
根据我国刑法的规定，诽谤罪原则上是自诉案件，但在“严重危害社会秩序和国家利益的”例外情况下，由于行为人侵害的不仅是个人的法益，同时还包括国家法益、社会法益等，因此，公权力有必要凭借国家公诉权介入此类案件，以强化对这些法益的保护。
“严重危害社会秩序和国家利益”只是原则性的规定，其具体含义必须进一步解释，否则就会成为一个可以无限扩大解释的口袋条款，为部分官员公器私用提供路径。为此，公安部于2009年4月3日发出《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（以下简称《通知》），强调：“根据《刑法》第246条的规定，侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼，只有在侮辱、诽谤行为‘严重危害社会秩序和国家利益’时，公安机关才能按照公诉程序立案侦查。……对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”【293】
鉴于《刑法》第246条但书的原则性、模糊性，公安部该《通知》对“严重危害社会秩序和国家利益”进行了上述的细化规定，其中前两项规定列举了两种“严重危害社会秩序和国家利益”的具体情形，具有一定的辨识性、操作性。但第三项“因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形”仍是一个兜底条款，为司法实践留下了充足的解释空间，同时也为部分官员以此为借口公器私用提供了路径。刑法法条但书的原则性、模糊性问题并没有得到彻底的解决，诽谤罪规范依然存在漏洞。
尽管刑法上诽谤罪规范的漏洞犹在，事实上我们仍可以对其进行合理解释以进一步确定化。仔细斟酌演绎该《通知》的三项具体化规定，可知前两项是并列关系：“（一）”强调的是社会秩序和国内影响，“（二）”强调的是国家名誉和国际影响，紧接着“（三）”是一个兜底条款。所以，作为兜底条款“（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形”中的“其他情形”，必须与前两项是并列关系且社会危害性相当。单纯地“诽谤”地方官员等行为，因其社会危害性较前两项小，不能构成“给国家利益造成严重危害的其他情形”。
但书兜底条款的非闭合性是诽谤罪规范设计中的漏洞，我们可以通过法律解释技术为其打上补丁。但问题是如果这种解释没有被赋予法律效力，或是在法律人中形成共识，甚或有意曲解回避，则规范的漏洞不会得到弥补。考虑到现行体制下国家公诉权的巨大冲击力，这一学理性解释在防御规范的漏洞上不堪一击。换句话说，官员们依然可以踏上诽谤罪公器私用的终南捷径。
（二）诽谤罪的自诉与公诉及国家公诉权的异化
诽谤犯罪的主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。过失的诽谤行为虽然有可能构成名誉侵权，但一般不可能构成诽谤罪。可见该罪的构成在行为人的认识因素和意志因素方面均有较高的要求。【294】因此，行为人在实行诽谤犯罪行为前一般都具有一定程度的理性，我们可以利用理性选择犯罪理论构建一个犯罪行为的预测模型，对诽谤罪行为人的行为选择进行预测和分析。
使用表示犯罪收益，即行为人从犯罪中取得的物质、精神收益，同时也反映了其所侵害的法益量。表示惩罚强度，其取决于法定刑的设定与量刑的轻重。表示受罚概率，其取决于打击犯罪的社会投入，如执法人员数量、司法机构规模等。犯罪成本即为惩罚强度与受罚概率的乘积·。如果要成功预防正常人的理性犯罪，就必须使得其犯罪预期成本大于犯罪预期收益，同时“刑法必须最小化犯罪的社会成本，使其等于犯罪所造成的损害以及防范犯罪的成本”【295】。为了节约社会资源，行为人的犯罪预期成本不能大于犯罪预期收益过多。犯罪预期成本略大于犯罪预期收益即可，两者存在着对应的比例关系。用公式可表示为：
诽谤罪分为自诉和公诉两种，单一侵害个人法益的诽谤犯罪为自诉。“严重危害社会秩序和国家利益”的犯罪——聚合侵犯了个人法益、社会法益、国家法益的诽谤犯罪为公诉，在此类案件上司法机关享有国家公诉权。
“单一侵害型”与“聚合侵犯型”相比较，一般情况下前者法益的侵害量（犯罪收益）较小。公诉与自诉相比，公诉所投入的诉讼成本较高，因而公诉下行为人的受罚概率也大。所以“聚合侵犯型”诽谤犯罪发生时，即不等式左边的犯罪收益增大时，相应的不等式右边的犯罪成本也要随之增大。惩罚强度增大表现为量刑从重，而受罚概率的增大则表现为此处诽谤罪国家公诉权的设立。
针对“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤犯罪，司法机关享有国家公诉权。但在现有社会环境下，地方官员往往对于当地司法机关拥有一定程度的“控制权”和“影响力”，因此作为“公器”的国家公诉权极易被“领导”私用，国家公诉权随之异化。学者指出：“动辄便把‘诽谤罪’的大帽子扣在舆论监督者头上，对于民主社会来说绝非幸事。而司法机关不顾原则，只要有人‘诽谤’领导便闻风而动，以至于公、检、法三机关密切合作，将司法公权为领导私权服务，这样做，司法机关很容易沦为领导个人的私用工具。可以肯定的是，公权力一旦被滥用，其结果远比我们想象的更可怕。”【296】
诽谤罪公器私用导致部分官员维护自身“名誉”的诉讼成本的负的外部性。“外部性——并不直接反映在市场中的生产和消费的效应……外部性可以在生产者之间、消费者之间或消费者和生产者之间产生。外部性可以是负的——当一方的行动使另一方付出代价时，也可以是正的——当一方的行动使另一方收益时。”【297】换言之，当地方官员面对公民的正当批评建议时，如果感到自己名誉权受到侵害并意图诉讼时，可以选择自诉或是公诉。选择公诉的结果是自己无须投入维权成本，其维权任务由公、检、法等司法机关承担，其诉讼成本便由内部溢出产生外部性。因此，“理性”的官员在维护自身名誉权时必然会选择成本小、收益高、有效率的公诉，于是将一己私利归入所谓的社会秩序和国家利益的范畴。
（三）犯罪构成要件之伪造与违反
诽谤罪但书的兜底条款为公器私用敞开了大门，国家公诉权的配置使诽谤罪的公器私用步入“绿色通道”。然而，诽谤罪公器私用目的的实现单有以上两点，只是便捷了规范运作过程，条件并非充足，因为前行道路上存在着犯罪构成要件设立的检查站，欲达目的必须通过重重关口。如果完全符合构成要件，自然能够顺利通过检查站到达目的地。若未能完全符合构成要件而要实现公器私用之目的，则有两种曲径：一为构成要件的伪造，即伪装通过检查站；二为构成要件的违反，即强行通过检查站。两种曲径都使检查站形同虚设，导致正态的规范运作被规避，危害甚大。
犯罪客体及其规避。传统刑法学理论认为诽谤罪侵犯的客体是他人的人格权、名誉权。有学者对此提出质疑：“我国刑法学理论关于诽谤罪客体的表述应修正为他人的名誉权，理由并不在于外国刑法和刑法学中的表述即为正确，而在于人格权和名誉权并不是两个可以并列的范畴。传统的将人格权与名誉权并列的表述是不科学的。诽谤罪的客体所揭示的是一切诽谤行为的共同本质：都侵害了他人的名誉权。虽然诽谤行为也可能竞合地侵害了其他人格权，如肖像权、隐私权等，但也可能并不涉及人格权的其他方面。某些人格权，如生命健康权，并不会因诽谤而受到损害。人格权的内容十分广泛，将诽谤罪侵害的客体表述为他人的人格权是不贴切的。”【298】人格权和名誉权是种属关系并非并列关系，名誉权属于人格权之一种。诽谤犯罪独立性的逻辑起点是其侵害的主要客体是公民的名誉权，将其客体规定为内容广泛的人格权的做法失之粗疏，不能与之相称。
关于“名誉”，日本刑法学界通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉（社会对人格价值的评价）、名誉感（人格价值的自我评价）。【299】
内部的名誉即人格的客观真实价值，因其真实客观性，即假设存在一个全知视域的客观评价者，只取决于个人自身的人格既有价值和预期行为，因而不会受到外界诽谤行为的影响，所以并非法律所要保护的对象；名誉感即人格价值的自我评价，属于主观认识的范畴，主要取决于个人的偏好，单纯侵害名誉感行为的识别取决于个体极具差异性的标准，行为人是不具有预见可能性的，也无法对其进行规范意义上的标准化、确定化。
而外部的名誉即社会对人格价值的评价，则取决于群体所掌握的相关信息量及其真伪，其往往与人格的客观真实价值不相符合。如果甲大量传播对乙有利的信息，无疑会使其外部名誉提升甚至高于其内部名誉，从而乙可以从中获利。如果丙大量传播对乙不利的信息，无疑会使其外部名誉降低甚至低于其内部名誉，从而乙因此受损。如果丙传播的内容属于自己捏造并以侵害乙的名誉权为目的，出于法益保护和秩序维持的考量，法律必须对其进行惩罚，以保护乙的外部名誉。
因此，构成犯罪的诽谤行为，或者实际贬损了他人的外部名誉即社会对人格价值的评价，或者有造成此种后果的危险性。我国通说即持这种观点，认为名誉是一种客观的社会评价。【300】台湾学者徐伟强认为名誉是关于人格道德性评价的资讯，名誉法益则是人对于名誉的反射利益。【301】诽谤者是通过侵害被诽谤者的名誉，造成名誉的不利益，进而名誉的不利益反射到被诽谤者身上，造成被诽谤者的不利益。这种利益的反射性正是诽谤罪侵害法益的特殊性所在。
综上所述，诽谤罪的客体是“他人”的名誉权，“他人”的表述意味着诽谤行为的指向是确定的、具体的公民，必须落实到明确的自然人。如果行为人的行为指向是具体的官员，则可能触及名誉侵权或诽谤犯罪问题，但以地方政府或相关部门为指向的行为，无论如何也不能构成诽谤，因为此时并不存在“他人”。但是，地方政府或相关部门的名誉与领导人的名誉是挂钩的，对地方政府或相关部门的议论与批评，在某些相关领导人眼里便是对其利益的侵犯。因此他们会恶意利用但书条款进入规范运作语境，并在国家公诉权的运作下，把个人名誉伪造成政府名誉，强行上升到严重危害社会秩序和国家利益的高度，或是直接违反规范，创造所谓的“诽谤政府罪”，用以规避犯罪客体的构成要件。
犯罪主观方面及其规避。本罪主观方面为故意。多数学者认为：“本罪在主观上是直接故意，并且行为人具有贬低他人人格、破坏他人名誉的目的。”【302】也有学者指出：“诽谤罪的成立事实上只要求行为人主观上具有诽谤的故意，这种故意应当包括间接故意，行为人对自己编造的事实与真相不符有所认识，并放任损害他人名誉结果发生的就具备犯罪故意。”【303】笔者认为，间接故意的诽谤与直接故意的诽谤相比，行为人均有过错，只是一为“希望”一为“放任”，程度有所不同，但两者造成的结果均是被害人的名誉权被侵犯。因此，有必要对间接故意的诽谤进行刑法意义的惩罚，但因其较直接故意的诽谤行为人主观过错较小，在量刑时应予以考量。
诽谤罪要求行为人主观方面必须是故意，即在认定行为人的诽谤行为是否成立的过程中，必须由受害人尤其是受害的政府官员（公职人员）承担举证责任，证明行为人的批评、指责是出于故意即怀有诽谤之目的。此处可以借鉴美国通过案例确立的体系化、具体化的“确实恶意”规则。诽谤目的虽然是主观的，但这种内部的意愿必然会反映在外部的行为上，因此可以通过行为人的客观行为和具体事实进行判断。问题是通过但书的兜底条款进入公诉程序后，所谓受害的政府官员无须承担举证责任，异化为官员私器的国家公诉力量在运作过程中可以通过断章取义、不当的扩大解释、添加额外含义等手段，人为地为行为人制造“诽谤目的”，即伪造出符合犯罪构成要件的故意。更有甚者，会对这一要件视而不见，以直接违反规范的方式“权力造罪”。
犯罪客观方面及其规避。本罪在犯罪客观方面表现为行为人捏造并散布虚构的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。所谓“捏造”是指无中生有地制造出虚假信息，这种信息构成了对他人社会评价或外部名誉的贬损，如果行为人散布的有损他人社会评价的信息是真实的，则不构成诽谤罪。行为人还须有“散布”捏造事实的行为。所谓散布，就是通过某种方式达到在社会公开扩散的目的，其旨趣在于扩散，方式可以是公开的也可以是私下的。此外，行为人散布捏造的事实还需达到足以败坏他人名誉的程度并且情节严重。情节严重主要指手段恶劣、内容恶毒、后果严重等。
散布的要件一般都会具备，问题是捏造和情节严重的要件往往出自国家公诉力量的“说明”，原本客观的要件会因其主观解释而成立。此外，“诽谤的行为对象应是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体被害人的，仍构成诽谤罪”【304】。因此，规范意义上不可能出现所谓的“诽谤政府”。它不过是部分官员公器私用违反规范的“发明”。
（四）诽谤罪公器私用的价值谬误——刑法谦抑性的逾越
诽谤罪所保护的法益主要是公民的名誉权，但同时必须受言论自由的限制。言论自由的保障和公民名誉权的保护，两者之间存在价值冲突。不同的国家在立法考量和司法实践中必须有所权衡和分配，以期实现公平、公正，达成个人利益、公共利益、国家利益三者的衡平，促进整个社会利益的最大化。下面根据理性选择理论对这一问题进行分析。
假设表示言论自由的保护程度，表示名誉权的保护程度，表示整体的效用。函数u=u（x，y）表示整体的效用取决于不同数量的x和y的组合。因为一个特定的社会投入言论自由和名誉权保护中的成本是有限的，即预算约束线会限制我们对和的量作出选择，因此，我们规定预算约束线的方程，即社会选择的和的组合的总成本必须低于或是等于最大预算值。【305】社会的最佳选择位于点，此时边际成本=边际效应。在所有可选组合中，点所代表的组合带给社会最大化效用。【306】因此，为使社会整体利益最大化对应的言论自由的保护程度为*，名誉权的保护程度为*。
上述分析是建立在无数确定假设的基础之上的，事实上这些涉及价值判断的变量很难准确数值化，我们得出的结果只具有观念意义上的价值，即对言论自由和名誉权两种价值谨慎权衡并不断纠偏，以期不断地接近社会最大化效用。
我国的诽谤罪立法本身就是在对这两种价值权衡之后选择的一个组合，其在犯罪构成要件上对犯罪圈进行划定，固定了出罪功能和入罪功能。例如只有“情节严重”的诽谤行为才构成犯罪，并且诽谤罪的法定刑也规定得较为轻缓。这便是在保护公民名誉权的同时，为避免“寒蝉效应”而为言论自由留下行走空间。
当然，规范背后的这一社会成本分配的选择组合的具体效用，及其与达成社会最大化效用的组合的差距还有待于实证考察。但可以确定的是，为了确保社会整体效用的实现，作为保护公民名誉权的诽谤罪必须保持谦抑，以便保障言论自由的社会投入所占的恰当比例的实现。然而诽谤罪公器私用却是极度张扬的，其将官员名誉权的保护推演到逻辑的极致。如此，确保社会整体效用最大化的名誉权保护与言论自由的适当比例，因社会投入的此消彼长而发生扭曲。社会整体效用下降的同时，刑法谦抑性的精神追求也会大幅减损。
三、诽谤罪公器私用的实证分析
（一）规范的失语
从规范分析的角度，我们得出上述结论。虽然规范存在漏洞，我们仍然可以通过合理的解释为其打上补丁。但现实生活中，关于诽谤罪的司法实践却让诽谤罪的规范及其解释处于失语的尴尬境地。学者指出，现实生活中诽谤罪国家公诉权被大肆私用，捏造事实并加以发布的犯罪客观要件、诽谤故意的犯罪主观要件、犯罪对象指向特定公民的要求均存在被选择性忽略的现象。因此呼吁信守诽谤罪的法律底线。【307】
问题是诽谤罪的法律底线缘何总是轻易被突破，规范的运作逻辑为何被侵蚀得支离破碎。但书兜底条款的非闭合性以及国家公诉权的异化确实是重要原因，这属于规范本身设置失当的问题。但犯罪构成要件的僭越，无论如何也不能归咎于规范。至此，对诽谤罪的规范分析走到尽头。因此，我们必须置身现实语境，利用法学和经济学等学科方法，对诽谤罪的司法实践进行实证分析，以期发现诽谤罪公器私用的社会动因和经济逻辑。
（二）诽谤罪公器私用概览
在进入实证分析之前，请先概览近年来诽谤罪公器私用的种种情形。
据学者统计，2006年《治安管理处罚法》实施以来，一股诽谤罪公器私用风潮随之而起，因言获罪的悲剧频频在各地上演。该法的颁布，更为处理诽谤行为增设了行政法上的路径，其构成要件和程序的要求低于刑法的规定，极便于官员利用公权力上下其手。下面，笔者将对这些诽谤领导案件进行整体的实证分析。为方便论述，将从2006年至今的具体案例【308】中提取抽象的类型进行类型化分析。
2006年以来国内部分“诽谤领导案”【309】
（三）相关主体及其行为
1.“诽谤者”。诽谤罪公器私用案件中的“诽谤者”，其行为的具体动机各不相同，但均通过某种途径对“被诽谤者”进行批评、检举，对某些官员的不正当行为进行披露。当一个公民其核心利益受到公权力机关的不法侵害如河南“王帅帖案”中政府违规征地，或仅仅由于关心时政，抱着调侃娱乐或是检举告发的目的并欲有所作为时，可供选择的路径并不多，理性的公民需要对其作出选择。
公民行为的预期收益在于其因侵权行为所损失法益的恢复可能性与法益的乘积，或是检举告发过程中获得的娱乐性满足，或是社会正义伸张的道德层面的快感等。其预期成本可以分为可变成本和固定成本两个方面：可变成本是所涉及官员采取报复行为的可能性与其强度的乘积；固定成本是批评检举的手段费用。
假令预期收益为A，预期固定成本为B，预期可变成本为C，预期总成本为I=B+C。对于理性的正常人而言，只有满足：A≥I=B+C即预期收益大于或是等于预期成本时，公民才会选择实行所谓的“诽谤”行为。在当下中国的语境中，仅仅考虑预期总成本中的可变成本即官员采取报复行为的可能性与其强度乘积，就足以让人望而生畏。由此推论，一旦公民采取了所谓的“诽谤”行为，就意味着公权力机关已威胁到公民的重大法益，或是官员的人品官风已达到令人发指的地步。即行为的效率性，公民在行使其批评监督权时，必须选择固定成本较低的行为，近年来网络的发展与普及，为公民提供了一个廉价的路径。
2.“被诽谤者”。前已述及诽谤罪公器私用导致部分官员维护自身“名誉”的诉讼成本的负的外部性，即官员利用诽谤罪的国家公诉权，依靠公安局、检察院等制度资源，由国家支付“维权”费用，以几乎为零的个人“维权”成本完成其“名誉维权”，而其“维权”收益却是巨大的，无论受到贬损的名誉是否为“虚名”，都给其利益造成了损失。所以，在司法实践中，面对“一本万利”的生意，很少有官员选择不做。当然也存在极少的例外。【310】
其实，在面对公民“诽谤”时，“可以设想，如果官员有证据为自己澄清，他可以通过当地组织部门公示，也可以召开新闻发布会，或者约见记者，如果开有博客，还可以直接在博客上发表。相信这样的证据一出，马上就会成为热点新闻，传播周知。如果官员的证据有说服力，他的名誉自然会在舆论发展中得到维护。这样的操作与诉讼相比，不仅可以节约诉讼损耗的社会成本，而且效果更及时、影响更广泛”【311】。
可见官员也可以通过网络等廉价的路径维护自身的合法权益，但实践中采取这种方式维权的官员一直很少。之所以如此，一方面，由于“问题官员”不可能拿出澄清自己清白、经得起社会检验的证据，只能借助于手中的权力迫使公、检、法分工协作、统一口径、伪造证据、屈打成招，把公民“诽谤”的案件办成所谓经得起历史考验的铁案；另一方面，出于报复心理和“长远考虑”，官员往往试图教训“诽谤者”，以便实现“杀鸡儆猴”的深远威慑力。
3.公安局、检察院、法院。诽谤罪公器私用使行为人因言获罪是多方博弈的结果，只有在涉案官员、公安局、检察院、法院的多方配合下才能实现。在侦查环节，公安局可以因其为自诉案件拒绝进行侦查；在起诉环节，检察院也可以因其是自诉案件拒绝官员启动国家公诉权的无理要求；在最后的审判环节，法院还可以以其属于自诉案件拒绝受理。换言之，诽谤罪公器私用是一个线性的权力滥用运作流程，流程中任一环节的运作主体都可以选择并且能够中断整个流程。
在司法实践中，公安局、检察院、法院在面对地方领导提出公器私用诽谤罪、以国家公诉权维护其自身利益的要求时，往往陷入进退失据的两难境地：如果依法办事予以拒绝，虽然恪守了职责，却极有可能遭遇地方领导的报复；如果违法行事，予以配合，对地方领导虽仁尽义至，却可能最终面临滥用权力甚至性质更严重的问责追究。尽管两种情形都是或然事件，但在现有的制度语境下，地方领导恼羞成怒打击报复的概率无疑远高于违法行事被问责追究的概率。因此“理性”的选择不言而喻。
4.总结。基于“理性人”与“利己心”的假设，社群中的个体会依靠各不相同但普遍拥有的理性进行运算，根据各个选项所意味着的利益量进行权衡选择，目的便是最大限度地利于自己，即选择利益量最大的选项，追求自身利益的最大化。个体选择的逻辑是确定的，结果取决于具体制度的设计。从上述的分析可以发现，诽谤罪公器私用的根源性症结在于现行制度设计得不合理。
（四）结果评价
学者们普遍认为：法律案件应该在司法的场域内以司法的方式来解决。可惜上揭“彭水诗案”、“稷山文案”、“孟州书案”、“灵宝帖案”等案件中，解决路径都沿袭着从媒体介入造成舆论高压后，再以更高权力介入的方式来终结。即便有司法的参与，也是在地方权力直接指挥或授意下，完成法律程序上的形式而已。【312】
尽管路径上存在瑕疵，但最终无罪的结果还是令人欣慰。例如“彭水诗案”中重庆市彭水县教委借调干部秦中飞，2006年9月因一则针砭时弊的短信诗词失去自由——先是涉嫌诽谤被刑事拘留，继而被逮捕。经舆论关注，在更高权力的介入下，秦中飞命运随后出现逆转，在关押29天后被“取保候审”，再过25天，该案被认定为错案，秦中飞无罪，并获得国家赔偿。
但还有很多案件中的当事人没有这么“幸运”，例如内蒙古鄂尔多斯“吴保全诽谤案”中，吴保全在网上发帖揭露政府大规模违规征地，遭当地警方以诽谤的罪名两度跨省追捕，第一次被刑事拘留10天，第二次被判刑1年，罪名正是“诽谤”。吴保全不服因而上诉，市中级人民法院以事实不清为由裁定重审，结果刑期从1年改判至2年。
本来判决公民诽谤罪的有无，是一个取决于事实和规范的司法问题，结果却演变成一个受制于媒体大众是否关注、上级是否知晓和介入的公共问题。在这个问题上，司法机关选择了尸位素餐，出离博弈的漩涡中心，弱化成被动的博弈结果的落实者。无论有罪无罪，社会成本都是惊人的，制度设计的结果演化成如此诡异，着实令人扼腕惊叹。
四、诽谤罪公器私用的规避——路径的分析与选择
诽谤罪公器私用问题的根源在于现有制度设计得不合理。从宏观上讲，这是一个涉及宪政秩序和政治改革的大问题，笔者无力回答这一“大问题”。只能尝试从作为社会场域控制手段之一的法律制度入手，分析和寻找解决问题的答案。
（一）诽谤罪但书应严格解释
诽谤罪公器私用问题，首先是地方官员利用《刑法》第246条第2款，对“严重危害社会秩序和国家利益”的但书作不当的扩大解释，借以启动国家公诉程序而产生的。因此，已有学者提出应对但书作严格解释，即诽谤地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，以此限制地方官员滥用国家公诉权。【313】
前文通过现有刑法规范与相关法律文件的分析，已得出“诽谤”地方党政领导人一般不属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形之结论。目前可以进一步做的是将诽谤罪严格解释的结果以法律解释的形式予以公布，明确“诽谤”地方党政领导人时不得启动国家公诉程序。【314】
但法律解释的效力自然不及法律，地方官员及公权力机关违反法律解释的门槛和成本远低于违反法律。此外，“就我国的政治体制、成文法传统和目前转型社会场域的力量对比而言，司法作为调整和应对的方式，有着很大的局限性。如果赋予司法更大的自由裁量权，恐怕是对正在形成中的法治的破坏，因此对重要价值的立法上予以支持，才是强化其在场域中竞争力的有效途径”【315】。现实生活中，诽谤罪的司法实践显示直接让其规范失语的现象比比皆是，更遑论相关法律解释。经验告诉我们，严格解释这一路径虽然可以增加诽谤罪公器私用的难度，但是力道不足，难堪重任。然而，因其改革成本较小，不失为改革路上的过渡环节。
（二）诽谤罪废除国家公诉权
一些学者对规范解释的效用并不放心，认为只有彻底废除诽谤罪的国家公诉权，才能根除地方党政领导人的公器私用现象。“为了真正解决公权力插手诽谤案的问题，仅靠通知或司法解释并不是有效的方法，可以考虑对《刑法》第246条第2款进行修改，删除‘严重危害社会秩序’的诽谤案件可以公诉的‘但书’，规定诽谤罪‘全自诉化’，不告诉者不予以处理，纯粹通过自诉来解决问题。”【316】
诽谤罪公器私用中，国家公诉权的异化导致官员诉讼成本的外部性，官员因此动辄启动公诉程序，利用公权力机关的巨大制度资源，快捷高效地侵害公民的言论自由甚至人身自由，其中国家公诉权无疑是问题的核心。因此，釜底抽薪之道便是彻底地“销毁”官员滥用权力、公器私用、违法侵权的“工具”——诽谤罪的国家公诉权。
具体的操作便是对现有的诽谤罪进行分解，一方面，要从诽谤罪的规范中删去“严重危害社会秩序和国家利益”可以公诉的“但书”；另一方面，为了保护社会法益和国家法益，还要将“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤犯罪具体化之后，拆解渗透到其他涉及“社会秩序”和“国家利益”的犯罪罪名中。
废除诽谤罪国家公诉权之后，诽谤罪公器私用中的“器”不复存在，也就不可能被“私用”了。诽谤罪将在平衡言论自由的前提下成为平等保护每一个公民名誉权的规范，这将有利于公民正常行使其批评建议权，有利于媒体发挥应有的舆论监督作用。在诽谤诉讼中也有利于“等腰三角模式”的构建，平衡官民的诉讼力量，防止差距过于悬殊。此外，在对公民权益保护提升的同时，官员合法名誉权的保护并没有丝毫的下降。同时，由于规范的拆解，对“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤犯罪并没有放弃规制，国家利益和社会利益也没有因之受损。也就是说，此项改革中并没有损害到相关方的合法利益，但公民合法权益的保护将得到加强，监督公权力的水平将得到提升，并将促成巨大的社会收益，接近理想状态“帕累托最优”【317】。
（三）诽谤除罪化
我国也有个别学者主张诽谤除罪化：“缩小诽谤罪的犯罪圈或者将诽谤行为非罪化也是将来的立法要考虑的一个问题。在美国，言论自由受到严密保护，其现行立法和司法实践都不再认为诽谤是犯罪行为，即使在美国法学会制定的《模范刑法》典中，诽谤也不受刑罚制裁，而一律作为民事侵权论处，有（笔者按：疑笔误，应为‘由’）被害人向法院提起民事侵权行为之诉，请求行为人赔偿，这样就既防止了设置诽谤罪压制表现自由的可能，又可以使被害人得到恰当的赔偿和实际的救济，这种做法的合理性是显而易见的。”【318】简而言之，所有的诽谤行为和其他的名誉侵权行为一样，都应该交给侵权法规制。
众所周知，诽谤本是民刑交叉问题，涉及侵权法和刑法的区别以及刑法存在的必要性等问题。侵权法考虑的绝大多数是意外伤害，而刑法主要关心故意伤害；刑罚和侵权补偿不同，侵权补偿力求以施害者为代价来恢复受害者的福利状况，而刑罚则是让施害者福利受损，却未直接让受害人得益。“经济学家把由私人协议之外所造成的伤害叫作外部性。侵权责任的经济学目的就是希望使施害人和受害人将那些由于未能防范而造成的伤害的成本内部化。侵权法通过让施害人补偿受害人来实现成本内部化。当潜在的犯错者内部化了他们所造成的伤害的成本时，他们就有动力去在有效率的水平上进行安全上的投资。侵权法的经济本质即是通过责任的应用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化。”【319】
一般情况下，犯罪行为同时也是侵权行为，【320】犯罪行为也可以受到民事诉讼的指控。如果民事诉讼能够让施害者完全内部化其犯罪成本，那么，仅从经济学的视角来看，刑法的存在是一种资源的浪费。但事实上，民事诉讼无法做到犯罪成本的完全内部化，这就是刑法存在的合理性所在。
民事诉讼无法做到犯罪成本的完全内部化的原因有很多。【321】其一，补偿很难做到完全，如对一个人进行诽谤，造成其名誉的严重毁损，那么合理的赔偿额是多少呢？真的能“完全”消除影响、恢复原状吗？此时在故意伤害无法补偿时，我们只能退而求其次，选择威慑此故意。其二，假设完全补偿可以实现，司法实践中行为人承担责任取决于受罚概率P（P＜1）。如果仅仅进行完全补偿A，完全补偿A与实际损失B相等。那么由于A·P＜B，将导致行为人的犯罪预期收益大于犯罪预期成本。所以补偿实现不了威慑的目的，惩罚对于威慑而言是必要的，惩罚是要将成本调整到能够威慑那些即便负担成本仍旧偏好犯罪的行动者。
诽谤的主观构成要件是故意，即行为人在明确犯罪预期成本的前提下追逐犯罪预期收益，其造成的损失很难做到完全补偿。所以针对诽谤犯罪，法律预防的目的应在于威慑而非内部化。威慑的方式有多种，自由刑和惩罚性赔偿是其中两种。自由刑的适用，国家将为之支付监禁费用，同时罪犯的人力资源价值也因监禁刑的适用而大幅贬值。此外，如果单纯适用自由刑或是仅附加象征性的赔偿，对于受害者的物质补偿是微不足道的。
惩罚性赔偿要求犯罪人对受害者给予物质赔偿，并且该赔偿的数额能够威慑那些即便负担成本仍旧偏好犯罪的行动者。犯罪人的财产转移到受害者手中，不过是社会财富在其内部的一种移转，对于整个社会而言，这部分价值并没有消散。就社会总体经济效益而言，两相相较，惩罚性赔偿无疑优于自由刑。但惩罚性赔偿的适用有其界限，如杀人的犯罪行为就不能用其规制。
惩罚性赔偿使用的范围应该是经济犯罪和轻犯罪行为。经济犯罪行为本身侵犯的法益便是财产，以惩罚性赔偿的手段予以处罚具有相称性；轻犯罪行为侵害的法益可以是各种各样的，因其量小，方便转换为相应的财产价值，并且这种转换不会触及社群的伦理禁区。而如果是重犯罪行为且侵害的并非财产时，惩罚性赔偿的适用则因触及伦理禁区和刚性规则而被否认。
诽谤犯罪侵害的法益是名誉权，属于轻犯罪行为，符合惩罚性赔偿的适用条件，因此没有必要选择颇为昂贵的自由刑。这也便是英美国家诽谤除罪化的原因。而大陆法系国家刑法实践中诽谤罪规范的“僵尸化”，实质上是一种变相除罪。鉴于我国刑罚体系中罚金刑的象征性以及精神损害赔偿的缺失，对于诽谤行为的惩罚性赔偿不如直接规定于侵权法中。质言之，我国也需要对诽谤进行除罪处理。
（四）总结
对于诽谤罪公器私用这一问题的解决而言，但书严格解释的路径在当今的语境下显得力道不足，但不失为一个比较务实的过渡选项。合理的解决途径应该是国家公诉权的废除，甚或是更为彻底和效率的诽谤除罪化。
废除国家公诉权，只需修改诽谤罪规范，删去但书规定，改动较小，因而改革的成本较小，阻力也小；相反，诽谤除罪化，即在刑法中彻底删除诽谤罪规范，并且要在侵权法体系中为诽谤行为设计合理的惩罚性赔偿规范。其改动涉及两部法律，需要民刑之间恰切的对话和衔接，改革波及面广、难度高、阻力大、费用贵。此外，英美等实现了诽谤除罪化的国家在实践中也遭遇了重重困难。故诽谤除罪化的制度安排对我国目前来说还显得操之过急，也缺乏可供移植的成熟稳健的制度资源。由是观之，诽谤罪国家公诉权的废除应该作为贴近现实的近期目标，而诽谤除罪化则是有待于我国理论储备充分和法制建设完善之后的远期追求。
《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《刑法中“自由的法”发现及其限制》
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