【任务导入】
1.项目内容
通过本项目的学习，能够根据实际需要，设计担保方案。
某银行为汽车消费提供贷款，如果你是银行的业务管理人员，请从银行债权保护的角度为银行设计担保方案，使银行在今后的业务活动中能够借鉴和采纳。
2.项目要求
（1）正确选择适合的担保方式；
（2）每种担保方式都能最大限度地保护银行的权益的实现；
（3）能够为实际工作提供借鉴。
【理论知识要点】
1.知识目标
（1）掌握保证的概念、方式，保证人的条件，保证的内容、范围、期间，保证的效力；
（2）掌握抵押的概念，可以进行抵押的财产，抵押权的设立，抵押权的效力和抵押权的实现；
（3）能掌握质权的概念、种类，质权的设立，质权的效力；
（4）能够掌握留置的概念，留置权的成立要件，留置的效力；
（5）掌握定金的概念、种类，定金的效力。
2.能力目标
（1）能够运用不同的担保方式保护债权人的合法权益；
（2）能正确分析判断各类担保方式应如何承担责任。
2008年3月20日，甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。根据合同约定，借款期限为2008年4月1日—2009年3月31日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设定抵押。在抵押合同中，双方约定在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。2008年7月1日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，根据合同约定，甲公司将机器设备A出租给丙公司，租赁期限为1年（2008年7月1日—2009年6月30日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司，丙公司未表示异议。此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订了书面保证合同，根据合同约定，丙公司保证担保的债权为1200万元，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。2009年4月1日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙银行的主张。2009年5月1日，乙银行向人民法院提起诉讼。要求：根据有关法律规定，分别回答下列问题：
（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定？
（2）丙公司的主张是否成立？
（3）具体说明丁公司的保证期间，并说明理由。
（4）具体说明保证合同的诉讼时效。
（5）如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？
【理论内容】
6.1 担保概述
6.1.1 担保的概念和特征
1.担保的概念
担保是指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或者合同约定而采取的法律保障措施。在担保法律关系中，担保的主体即担保法律关系的当事人包括担保权人和担保义务人，担保权人也称被担保人，是担保法律关系中享有权利的人，即债权人；担保义务人也称担保人，是担保法律关系中负有义务的人，可以是债务人，也可以是债务人委托的第三人。担保法律关系的客体即当事人双方权利义务共同指向的对象，包括动产、不动产和无形财产。担保法律制度是民法的重要组成部分，国家设立担保制度的目的在于，规范担保行为，调整担保法律关系，减少经济活动中的不安全因素，保障债权人利益，更有效地维护经济秩序。
2.担保的特征
（1）担保具有从属性。担保一般采用在主合同中约定担保条款，或者在主合同以外约定担保合同，它是一个从合同。所谓从属性，是指担保从属于主合同，以主合同的存在或将来存在为前提，随主合同的变更而变更，消灭而消灭，所承担的责任范围与标准应当和主合同的范围与标准一致，主合同债务人根据主合同享有的权利，如抗辩权，担保人同样也可以享有。
（2）担保具有自愿性。
（3）担保具有保障性。主债权人通过把债务的清偿延伸至第三人（保证）或支配特定的财产的交换价值（抵押、质押、留置）而达到保障债权最终实现的目的。
6.1.2 担保的适用范围和方式
1.担保的适用范围
经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。
2.担保的方式
（1）担保物权。担保物权是与用益物权相对应的他物权，是指为了确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。换言之，是指为了担保债的履行，在债务人或者第三人的特定财产上设定的物权。
（2）债的担保。债的担保是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
6.1.3 反担保
反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保应明确两个问题：一是反担保人的范围，可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人；二是反映担保的方式，可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。
6.1.4 担保合同
1.担保合同的性质
担保合同是从合同，以主合同的成立而成立，并随主合同的消灭而消灭，或者因主合同无效而无效。
2.担保合同的无效
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第5条第2款的规定处理。
（2）董事、经理违反我国《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
有下列情形之一的，对外担保合同无效：①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。
3.效力待定的担保合同
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
4.担保合同无效的法律后果
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
5.主合同解除的法律效力
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
6.2 保证
6.2.1 保证的概念和特征
1.保证的概念
保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
2.特征
（1）附从性。主要包括：成立上的附从性；范围和强度上的附从性；变更、消灭上的附从性。
（2）独立性。
（3）补充性或者连带性。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
6.2.2 保证的种类
1.一般保证和特别保证
依据保证人在保证关系中的地位划分为一般保证和特别保证。
（1）一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
（2）特别保证是指当事人在保证合同中约定，由债务人和保证人对债务承担连带责任的保证。
以上两种保证的最大区别是，保证人是否享有先诉抗辩权。
2.单独保证和共同保证
依据保证人的人数划分为单独保证和共同保证。
（1）单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。
（2）共同保证是指数个人担保同一债权的保证。保证人必须两人以上，至于是自然人、法人还是法律认可的其他组织，在所不问；多个保证人担保同一债权。
3.定期保证和无期保证
依据保证是否有期限划分为定期保证和无期保证。
（1）定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内承担保证责任，债权人未在此期限内向保证人主张权利的，保证人即可免其责。
（2）无期保证是指保证合同没有约定保证期限，债权人有权自债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任的保证。
4.有限保证和无限保证
依据保证当事人是否约定有保证担保的范围划分为有限保证和无限保证。
（1）有限保证是指当事人自由约定保证担保的范围的保证。
（2）无限保证是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定来确定该范围的保证。
5.即存债务的保证和将来债务的保证
依据被保证的债务是否为即存债务划分为即存债务的保证和将来债务的保证。
（1）即存债务的保证是指为已经存在的债权债务设定的保证。
（2）将来债务的保证是指为将来存在的债权债务设定的保证。
6.最高额保证
最高额保证是指保证人对债权人和债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。
最高额保证具有以下4个特征。第一，最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否发生无关；第二，最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；第三，最高额保证所担保的不是数笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任；第四，最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。
6.2.3 保证的设立
1.保证人的条件
（1）保证人的代为清偿能力。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
（2）禁止提供担保的主体。主要包括以下3个方面。①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
2.保证合同的内容
1）保证合同的概念
保证合同是指保证人和债权人约定，当主债务人不履行其债务时，保证人承担保证债务（保证责任）的协议。保证合同是单务合同、诺成性合同、附从合同、要式合同。
2）保证合同的内容
①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。
3）保证担保的范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
4）保证的期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
3.保证合同的形式
保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。
4.保证合同的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
6.2.4 保证的效力
1.保证人与主债权人的关系
1）债权人的权利
债权人的权利主要是请求保证人承担保证债务。
2）保证人的权利
（1）主张债权人权利的权利。①主债务人的抗辩权。第一，权利未发生的抗辩权；第二，权利已消灭的抗辩权；第三，拒绝履行的抗辩权。②主债务人其他类似的权利。主要是抵消权和撤销权。
（2）基于保证人的地位特有的抗辩权：先诉抗辩权（检索抗辩权）。先诉抗辩权是指保证人在未就主债务人的财产依法强制执行而未有效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
2.保证人与主债务人的关系——保证人的求偿权
求偿权是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。
求偿权的构成要件有：①必须是保证人已经对债权人承担了保证责任；②必须是主债务人因保证而免责；③必须是保证人没有赠与的意思。
6.2.5 无效保证的法律后果
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
6.2.6 保证人不承担保证责任的情形
（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
6.2.7 保证责任的免除
（1）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
（2）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（3）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
（4）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
案例思考
甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为其借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？
（5）在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
（6）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（7）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
（8）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
（9）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
（10）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
6.3 抵押
6.3.1 抵押的概念及特征
1.抵押的概念
抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人以不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的担保方式。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。其目的在于担保债务的履行，而不在于对物的使用和受益。抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的动产、不动产及其他财产权益（如建设用地使用权）。抵押权的设定不要求移转抵押物的占有。
2.抵押的特征
（1）抵押的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国，动产也可以用作抵押权。
（2）抵押不移转标的物的占有。标的物仍然由抵押人占有、使用、受益，因此抵押能实现抵押人用以融资的目的，即：一方面自己占有、使用、受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。
（3）抵押原则上是意定担保物权。因此，需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。
6.3.2 抵押权的标的
在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿，所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。
1.不可抵押的财产
（1）土地所有权。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有以下两种例外情形：①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押。②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
（4）所有权、使用权不明或有争议的财产。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。
（6）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
（7）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效，但农作物抵押有效。
2.可以抵押的财产
（1）建筑物和其他土地附着物。
（2）建设用地使用权。
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权。
（4）生产设备、原材料、半成品、产品。
（5）正在建造的建筑物、船舶、飞行器。
（6）交通运输工具。
（7）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押。
（8）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。如：①正在建造或尚未建造的房屋可以抵押。②正在建造中的船舶可以抵押。③以将来的财产办理登记的，原则上有效，只要在一审辩论终结前补办手续，可以有效；但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。④以农作物抵押的，不及于集体土地使用权。
6.3.3 抵押权的设立
1.抵押合同
抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。
2.流质禁止条款
当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。流质禁止条款也适用于质押合同。
3.登记
（1）登记作为生效要件，不登记抵押权不成立。以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。
（2）登记作为对抗要件。以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：①生产设备、原材料、半成品、产品；②正在建造的建筑物、船舶、航空器；③交通运输工具；④其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。
（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。
案例思考
甲居于某城市，因业务需要，以其坐落在市中心的一处公寓（价值210万元）作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记；与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力偿还，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，乙银行、丙银行对拍卖所得款应如何分配？
6.3.4 抵押权的效力
1.抵押权担保的范围
有约定的依照约定；没有约定的，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
2.抵押权的优先受偿效力
（1）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（2）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（3）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
3.抵押权的效力
（1）抵押权的效力范围一般及于抵押物的从物；但抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。
（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
（3）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未约定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
（4）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
（5）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（6）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（7）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
（8）抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（9）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
（10）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（11）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
6.3.5 抵押权的实现
1.抵押权实现的要件
（1）须抵押权有效存在。
（2）须债务已届清偿期。
（3）须债务人未清偿债务。
2.抵押权的实现方法
抵押权的实现方式有3种：折价、拍卖、变卖。若当事人就实现抵押权的方法无法达成协议的，抵押权人应当通过诉讼的方式，由人民法院将标的物进行拍卖或者变卖从而实现其抵押权。
6.3.6 最高额抵押
1.最高额抵押的概念
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
2.最高额抵押的特征
（1）最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。
（2）最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。
（3）担保债权的数额是不特定的。
（4）担保的债权具有最高限额。
3.最高额抵押的特别效力
（1）最高额抵押所担保的主债权转让的效力。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
（2）最高额抵押权的变更。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
（3）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
4.最高额抵押所担保债权的确定
最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，抵押权实现时必须将债权予以确定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
①约定的债权确定期间届满；②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；③新的债权不可能发生；④抵押财产被查封、扣押；⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；⑥法律规定债权确定的其他情形。
6.3.7 浮动抵押
1.浮动抵押的概念
浮动抵押是指作为债务人的企业为了担保其债权将现有的以及将来所取得的机器、设备、产品、半成品、原材料等作为一个整体进行抵押，抵押企业为了正常经营仍然可以处分该财产的一种抵押制度。
2.浮动抵押的法律特征
（1）抵押主体的特殊性。与普通抵押不同，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，除此之外的其他债务人不能设定浮动抵押。
（2）抵押财产的集合性。在普通抵押的情形，由于一物一权的原则，一个抵押权的标的是一个独立的物；要以若干个物进行抵押，则必须设立若干个独立的抵押权。但是在浮动抵押中是将若干动产作为一个整体设立一个抵押权，因为在浮动抵押的情况下突破了传统物权法的“一物一权原则”。
（3）抵押财产的非特定化。在浮动抵押，抵押人仍然可以自由转让抵押财产，若抵押人将一个抵押财产转让，则债权人不得就该财产进行优先受偿；相反，债权人在和债务人设定抵押权时债务人还没有取得的财产，在抵押权设定后债务人才取得的新财产仍然作为抵押权的客体，债权人可以就其优先受偿。
3.浮动抵押的设立
（1）签订书面合同，抵押权从合同生效时设立。
（2）登记是对抗善意第三人的要件而不是抵押权的成立要件。
4.浮动抵押财产的特定化
抵押财产自下列情形之一发生时确定：
①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。
6.4 质押
6.4.1 质押的概念和特征
1.概念
质押是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利，当债务人不履行债务时，债权人享有的优先受偿权利的担保方式。
2.特征
（1）质押的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。
金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
（2）质押是移转质物的占有的担保方式，质权以占有标的物为成立要件。
6.4.2 动产质权的设立
1.订立书面合同
2.交付标的物
（1）交付是质权的成立要件。不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。
（2）交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定。
出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
（3）交付的标的物与合同约定不一致的以交付的为准。
6.4.3 动产质权的效力
1.担保的债权
有约定的依约定，没有约定的包括：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
2.对标的物的效力
（1）从物的效力。质权的效力及于从物，但是从物没有交付的对从物无效。
（2）孳息。质权人有权收取孳息，以孳息清偿收取孳息的费用、利息和主债权。
3.对质权人的效力
1）质权人的权利
（1）占有质物。质权人有权在债权受清偿前占有质物；质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。
（2）收取孳息。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
（3）质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
（4）优先受偿权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（5）转质权。根据约定或经出质人同意，质权人有转质的权利。
（6）放弃质权。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2）质权人的义务
（1）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
（2）质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
（3）因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
（4）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
4.出质人的权利
（1）质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
（2）债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
（3）出质人如果是债务人以外的第三人，该出质人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。
（4）债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
（5）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
（6）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
（7）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
6.4.4 权利质押
1.可以出质的权利类型
（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。
（2）依法可以转让的股份、股票。
（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
（4）基金份额。
（5）应收账款。
2.权利质押的成立要件
（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
（2）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
案例思考
蓝天股份公司（上市公司）的董事长甲，因单位房改急需资金。遂将其个人所有的蓝天股份公司股票质押给乙，借款10万元。质押合同是否有效？
（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
（4）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
（5）不动产收益权，如公路桥梁、公路隧道等质押的，合同生效时质权成立。
3.权利质权的效力
（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
（2）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（3）知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（4）应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
6.5 留置
6.5.1 留置的概念和特征
1.留置的概念
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有权留置该财产并就该财产优先受偿的担保方式。
2.留置的特征
（1）留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。
（2）留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。
（3）留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告，只有债务人逾期仍不履行债务时，始得处分标的物而优先受偿。
6.5.2 留置权的成立要件
（1）债权人基于合同占有债务人的动产。
（2）债权人对债务人的债务已经到期。
（3）债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系。所谓牵连关系，是指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。
（4）须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。
案例思考
甲公司委托乙（个体工商户）为其加工一批零件，双方口头约定：乙在订约后一周内将零件加工完毕，电话通知甲公司提货并支付加工费1万元。乙按约定完成其工作，但在电话通知甲公司提货后，甲公司称其资金周转有困难，望稍后提货付款。又过一周后，乙在甲公司既不提货也不支付加工费的情况下，便委托某拍卖行将该批零件拍卖，以拍卖所得作为加工费。请根据我国《担保法》的规定，回答：
（1）乙委托拍卖行将为甲公司加工的零件拍卖，是否属于乙合法地行使留置权，为什么？
（2）如拍卖所得不足以抵偿加工费，乙应怎么办？
6.5.3 留置的效力
（1）留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
（2）留置权人有权收取留置财产的孳息，收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。此时留置权人对孳息享有的是占有权，不是所有权。
（3）留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活、易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（4）债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
（5）留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
（6）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
（7）留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
6.6 定金
6.6.1 定金的概念和特征
1.定金的概念
定金是指当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由一方当事人在订立合同时，或者订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他替代物的担保方式。
2.定金的特征
（1）定金的所有权自约定的定金处罚条件成立时即发生转移或者成为索赔条件。
（2）定金作为一种担保方式，是一种双方担保，对交付方和收受方均有拘束力。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
6.6.2 定金的种类
1.违约定金
违约定金是指交付定金的当事人不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2.立约定金
立约定金，也称为订约定金，是指为担保合同的订立而设立的定金。
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
3.成约定金
成约定金是指作为合同成立或者生效要件的定金。
当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
4.解约定金
解约定金是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用我国《合同法》的规定。
6.6.3 定金的成立
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
6.6.4 定金的效力
因当事人一方迟延履行合同或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
【任务实施与评价要点】
在本项目开始的任务导入中，布置了一个任务：某银行为汽车消费提供贷款业务，如果你是银行的业务管理人员，请从银行债权保护的角度为银行设计担保方案，使银行在今后的业务活动中能够借鉴和采纳。
1.任务分析
为了完成上述任务，应为围绕银行债权保障，结合担保法知识要点，解决以下几个问题。
（1）银行所提供的消费贷款业务所涉及的当事人。
（2）5种担保方式中，哪几种可以作为银行贷款业务的担保方式？
（3）哪种担保方式最为适合？说明理由。
（4）银行消费贷款业务担保是否可以同时采用多种担保方式？
（5）每种担保方式如何保障债权的实现？
（6）签订每一份担保合同，应该注意的问题。
（7）在几种担保方式并存情况下，当银行实现债权时，哪种担保方式可以优先使用？
2.任务实施及检测
（1）任务内容：每组作为银行的业务工作人员，为银行所提供的汽车消费贷款业务设计担保方案，使银行债权得到最大程度的保障。
（2）任务要求：每10人一组，选出组长，每组成员进行合作，群策群力，设计一份担保方案，用A4纸打印。
（3）任务检测
每组推举一个代表陈述自己所在组设计的担保方案，每组代表进行陈述后，其他组的人员针对所述组方案存在的问题提出质疑，被质疑组进行答辩。教师根据陈述和答辩情况进行总结、点评、打分。
重点概括
本项目重点介绍了5种担保方式。保证的概念、方式，保证人的条件，保证的内容、范围、期间，保证的效力；抵押的概念，可以进行抵押的财产，抵押权的设立，抵押权的效力和抵押权的实现；质权的概念、种类，质权的设立和质权的效力；留置的概念，留置权的成立要件，留置的效力；定金的概念、种类，定金的效力。
