模块一 签订合同书
【任务导入】
1.项目内容
通过本项目的学习，能够根据实际情况签订合同书。
某单位欲购买钢材1000吨，请你与潜在的合作伙伴进行协商，为该单位签订一份有效的买卖合同。
2.项目要求
（1）签订的合同应符合形式要求；
（2）签订的合同应具备合同的一般条款；
（3）遵循合同签订的程序；
（4）签订的合同应该贴近实际，考虑到所能预料到的情况；
（5）签订的合同应该是有效合同。
【理论知识要点】
1.知识目标
（1）能正确理解合同的概念和种类；
（2）能掌握合同的形式和内容；
（3）能够按照程序签订合同；
（4）能够判断合同的效力。
2.能力目标
（1）能够签订合同，并知悉合同的内容和形式；
（2）能够运用理论知识判断合同的效力及应承担的责任。
A公司因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的甲、乙、丙三家水泥厂发出函电称：“我公司急需标号为150型号水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三厂家都先后回电，告知“有现货”并告知了价格。而甲厂与此同时，派车给A公司送去了50吨水泥。但在该批水泥尚未到A公司之前，A公司决定购买乙厂的水泥并发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙厂发函电称已准备发货。下午，甲厂将50吨水泥送到。此时，A公司告知甲厂，他们已决定购买乙厂的货，故不能接受甲厂送来的货。问：签订合同应该经过哪些程序？合同的形式和内容都包括哪些？
【理论内容】
5.1 合同法概述
5.1.1 合同与合同法的概念与特征
1.合同的概念和特征
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律特征。
（1）合同是两个或两个以上平等民事主体之间的法律行为。合同的这一特征区别于单方法律行为。单方法律行为是基于民事主体单方的意思所决定，而合同则是双方或多方民事主体的合意，且合同是合法行为。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，得到国家法律的承认和保护。
（2）合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。民事主体之间订立合同是具有一定的目的和宗旨的，即订立合同最终的目的是为了设立、变更、终止民事权利义务关系。
（3）合同是平等主体在平等自愿基础上意思表示一致的协议。意思表示一致是合同构成的基础。
（4）合同是非身份关系的协议。我国《婚姻法》中有关结婚、离婚及《民法通则》中关于监护以及《继承法》中关于遗赠扶养协议的合同，是属于身份上的合同，依照我国《合同法》第2条第2款的规定，并非《合同法》上所称的合同。
2.合同法的概念
合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。
我国《宪法》规定，“国家实行社会主义市场经济”，制定统一的《合同法》，是我国社会主义法制建设的一件大事。九届人大三次全体会议于1999年3月15日通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，自1999年10月1日起施行）。《合同法》是规范我国社会主义市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。《合同法》第1条对制定《合同法》的目的作了明确的规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”
5.1.2 合同的分类
1.诺成合同与实践合同
根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。
（1）诺成合同。诺成合同又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。
（2）实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。在实践合同中，仅有双方当事人的意思表示一致，还不能产生合同上的权利义务关系，必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生合同成立的法律效果。例如赠与合同，必须由赠与人将赠与物交给受赠人，合同才成立；又如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交给保管人，合同才能成立。
实践中，大多数的合同都属于诺成合同，少部分为实践合同。
区分诺成合同与实践合同的意义，主要在于这两者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。民法理论上一般认为，使用借贷、保管、运送、赠与等属于实践合同，但这种分类并非绝对。例如就运输合同来说，据我国《铁路货物运输合同实施细则》的规定，“按年度、半年度、季度或月度签订的货物运输合同，经双方在合同上签字后，合同即告成立。”“零担货物和集装箱货物的运输合同，以承运人在委托人提出的货物运单上加盖车站日期戳后，合同即告成立。”依此规定，货物运输合同即为诺成合同而非实践合同；又如，根据我国《合同法》的规定，经过公证的赠与合同和具有救灾、扶贫性质的赠与合同，也为诺成合同而非实践合同。
2.要式合同与不要式合同
根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。
（1）要式合同。要式合同是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。
（2）不要式合同。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。
要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效；若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立，如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
3.双务合同和单务合同
根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。
（1）双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。例如在买卖合同中，卖方有获得价款的权利，而买方正好有支付价款的义务；反过来，买方有取得货物的权利，而卖方正好有交付货物并转移货物所有权的义务。
（2）单务合同。单务合同是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同，例如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务；又如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。
二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别。双务合同成立以后，当事人各基于合同负担义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的。只有在双方均履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行义务以后，才能要求对方当事人向自己履行义务；反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行义务以前，也可以拒绝对方的履行请求。双方当事人均享有同时履行抗辩权。而在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并不是主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。因此，单务合同不适用同时履行抗辩权原则。
因为一方的过错而导致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果因为一方的过错而使合同不履行，另一方已经履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；另一方要求解除合同的，则对于其已经履行的部分有权要求违约方返还。但在单务合同中，一般不存在上述情况。
4.有偿合同与无偿合同
根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。
（1）有偿合同。有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、运输合同、仓储合同等。
（2）无偿合同。无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付相应代价的合同，如赠与合同、借用合同等。实践中，无偿合同数量比较少。而有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如自然人之间的保管合同、委托合同等，双方既可以约定是有报酬的即有偿的保管、委托，也可以约定为没有报酬即无偿的保管、委托。
需要注意的是，双务合同不一定就是有偿合同，无偿合同不一定就是单务合同。在无偿合同中，一方当事人可能也要承担一定的义务，如借用合同是无偿合同，借用人无须向出借人支付报酬，但属于双务合同，出借人有交付借用物的义务，借用人负有正当使用和按期返还的义务。
有偿合同和无偿合同的区分有以下意义。一是对义务的要求程度不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只承担较低的注意义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，虽不能被免除全部责任，但应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的义务要比无偿合同中承担的义务重，如有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物毁损灭失时，应负全部赔偿责任。二是对主体的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人的同意，不能设立较为重大的有偿合同；但对于一些法律上纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意也可以订立合同。
5.主合同与从合同
根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。
（1）主合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。
（2）从合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。
区分主合同和从合同的主要意义在于，主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同终止，从合同亦随之终止。
6.有名合同与无名合同
根据法律是否明文规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。
（1）有名合同。又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。如我国《合同法》所规定的15类合同，都属于有名合同。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定来改变法律的规定。也就是说，法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。从合同法的发展趋势来看，为了规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。
（2）无名合同。又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。可见，当事人可以自由订立无名合同。
有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用《合同法》的规定；对于无名合同，则首先应当考虑适用《合同法》的一般规则。另外，因为无名合同的内容可能涉及有名合同的某些规则，因此，也可以比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。例如，对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。
5.1.3 合同法的基本原则
1.平等原则
平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征，是区别于行政法、刑法的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。在法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存在管理与被管理或命令与被命令的成分，平等协商订立合同。其次，平等还指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利与义务同时存在。
2.自愿原则
自愿原则作为一项重要的基本原则，是指当事人在法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则，同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤销；也表现在当事人与第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是在法律许可的范围内的。
作为《合同法》的基本原则之一，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：①当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；②在订立合同时，有权选择对方当事人；③所订立合同的内容由当事人在不违法的前提下自愿约定；④在合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；⑤可以约定违约责任，在发生争议时，还可以自愿选择解决方式；⑥当事人还可以自愿协商解除所订立的合同。
3.公平原则
公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。公平既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。
4.诚实信用原则
诚实信用原则也就是指合同当事人在订立、履行变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。诚实信用原则被誉为“帝王规则”，它有着重要的意义和作用，主要表现在以下两个方面。
（1）将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。
（2）合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。
5.公序良俗原则
公序良俗原则，是指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。公序良俗原则是我国民法一项重要的基本原则。在社会主义市场经济条件下，有维护国家利益及一般道德观念的功能。因为在立法时，不可能完全遇见到一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而有针对性地作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以用来弥补禁止性规定的不足。
5.2 合同的订立
5.2.1 合同的内容与形式
1.合同的内容
当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。从合同关系的角度讲，合同的内容指合同权利和合同义务。合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。
（1）当事人的名称或者姓名和住所。当事人是合同关系的主体，如果没有当事人，合同就不能成立。因此，合同必须写明当事人的名称或者姓名和住所。这一条款是任何合同都必须具备的条款。
（2）标的。合同标的是合同法律关系的客体，是合同双方的权利和义务共同指向的对象。没有标的，权利义务就失去目标，也就无法确定，当事人之间就不可能建立起合同关系。因而，没有标的的合同是不存在的，标的是任何合同不能欠缺的重要内容。
（3）数量和质量。数量和质量是确定合同标的物的具体条件，也是使合同标的物得以相互区别的具体特征。合同标的物的数量应当在合同中加以明确，当事人应当约定明确的计量单位和计量方法，并且可以规定合理的磅差或尾差。合同标的物的数量不明确，合同就无法履行。合同标的的质量也应该明确，如标的物的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确，以免在履行中发生争议。
（4）价款或者酬金。价款或者酬金是标的的价金，也是取得标的所应支付的代价。对有偿合同来说，价款或酬金一般为合同的主要条款。但对无偿合同来说，价款或酬金不仅不是合同的主要条款，而且连普通条款也不是。可见，合同有无价款或者酬金的约定，是区别有偿合同与无偿合同的标准之一。
（5）履行的期限、地点和方式。履行期限是当事人各方依照合同规定全面完成自己合同义务的时间。履行期限不仅直接关系到合同义务完成的时间，也是确定违约与否的因素之一。合同的履行期限可以约定为即时履行，也可以约定为定时履行，还可以约定为在一定期限内履行。履行地点是当事人依照合同规定完成自己义务所处的场所。履行地点是确定验收地点、运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据。履行方式是指当事人完成合同义务的方法。合同履行的具体方法应在合同中约定，如是一次交付还是分期分批交付，是现实交付还是简易交付等。
（6）违约责任。违约责任是当事人违反合同时所应承担的法律责任，是促使债务人履行义务、保护守约方利益的重要措施。因此，合同中对违约责任应予明确，如违约金数额、赔偿金额及其计算方法等。
（7）解决争议的方法。解决争议的方法是当事人解决合同纠纷的手段、途径，如诉讼、仲裁等。在合同中，当事人可以选择仲裁或诉讼作为解决合同纠纷的方法。如果当事人没有选择解决争议的方法，则应通过诉讼解决合同纠纷。
2.合同的形式
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。
（1）口头形式。是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。合同采取口头形式，无须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。
（2）书面形式。是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同的表现形式，常见的有以下几类。①表格合同。它是当事人双方合意的内容及条件，主要体现为一定表格上的记载，能全面反映当事人权利义务的简易合同。表格合同及其附件、有关文书、通用条款，才组成完整的合同。②车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于表明当事人之间已存在合同关系。合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体。虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上，但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定，因而可以确认合同凭证标示双方的权利义务关系。③合同确认书。④定式合同。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一，有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。
（3）推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。
5.2.2 合同订立的程序
合同是双方或多方的民事法律行为，合同各方的意思表示达成一致合同才能成立。合同的订立就是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。当事人订立合同的过程一般分为要约和承诺两个阶段。
1.要约
1）要约的概念
要约在商业活动和对外贸易中又称报价、发价或者发盘，是订立合同的当事人一方向他方发出的以订立合同为目的意思表示。发出要约的当事人称要约人，要约指向的当事人称受要约人。
2）要约的有效条件
要约的有效条件主要包括以下4个方面。①要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示。②要约必须具有缔结合同的主观目的。要约是一种意思表示，但这种意思表示须具有与被要约人订立合同的真实意愿，其外在表现形式为要约人主动要求与被要约人订立合同。凡不具有以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约与要约邀请的主要区别。③要约须是向相对人发出的意思表示。④要约的内容必须确定和完整。
3）要约的生效时间
要约的生效时间是指要约从何时开始发生法律效力。《合同法》采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
4）要约的撤回和撤销
要约的撤回是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，有权宣告取消要约。根据要约的形式拘束力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，都能产生撤回的效力。要约的撤销是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于失效。
撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别，其表现在于：撤回发生在要约生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。
允许要约人有权撤销已经生效的要约，必须有严格的条件限制。如果法律上对要约的撤销不作限制，允许要约人随意撤销要约，那么必将在事实上否定要约的法律效力，导致要约在性质上的变化，同时也会给受要约人造成不必要的损失。根据《合同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。
5）要约的失效
要约的失效是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生约束。要约失效的原因主要有以下几种情况。①受要约人拒绝要约。当拒绝要约的通知到达要约人，要约失效。②要约有效期间经过。凡是要约规定了承诺期限的，于期限届满后失效；未规定期限的，受要约人未于合理期限承诺，要约失效。③要约人依法撤回或撤销要约。只要撤回或撤销符合条件，要约即归于失效。④特定条件下的要约人或受要约人死亡。其条件为：合同具有人身履行的性质；要约含有或推定含有在此情况下使要约失效的意思；要约的相对人知悉要约人死亡的事实。⑤受要约人对要约的内容作出实质性变更。
6）要约和要约邀请的区别
要约邀请是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送价目表、招股说明书、商业公告、广告等，都属于要约邀请。
2.承诺
1）承诺的概念
承诺是受要约人同意接受要约的全部条件的缔结合同的意思表示，在商业交易中，承诺又称接受或还盘。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。
2）承诺的构成要件
①承诺必须由受要约人作出。②承诺必须向要约人作出。③承诺的内容须与要约的内容一致。④承诺应在要约有效期内作出。订有承诺期限的要约，承诺须于期限内作出方为有效承诺；未订有承诺期限的要约，如属口头要约，承诺须由受要约人立即作出才为有效，但当事人另有约定的除外；如是以非对话方式作出的，则应由受要约人在合理期限内作出承诺。有效期间经过后作出的承诺，称为迟到承诺，不能发生承诺的效力，应视为新要约。但受要约人在要约有效期间内所作承诺，依通常情形可于有效期内到达要约人而迟到者，称为未迟发而迟到的承诺。对这种承诺，要约人应负对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后，该迟到的承诺不发生承诺效力，即不能成立合同。如要约人怠于发迟到通知，该迟到的承诺应视为未迟到的承诺，具有承诺的效力，即能成立合同。
3）承诺的方式
承诺的方式是指受要约人通过何种形式将承诺的意思送达给要约人。受要约人可以采用以下方式来表示承诺。①以口头或书面的方式表示承诺，这种方式是在实践中经常采用的。一般来说，如果法律或要约中没有明确规定必须用书面形式承诺，则当事人可以用口头形式表示承诺。②以默示方式表示承诺。这就是说要约人尽管没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。应当注意的是，默示不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思；而默示的方式虽不是以书面或口头方式作出的，但受要约人通过实施一定的行为或其他方式作出了承诺，而且从其行为和表现来看，可确定其具有承诺的意思。
4）承诺的生效时间
承诺生效的时间是指承诺什么时候产生法律效力。根据《合同法》的规定，合同成立的时间应当以受要约人将承诺的意思到达要约人才能生效。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。如果信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
案例思考
甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？
5）承诺的撤回
承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同也随之成立，所以，撤回承诺的通知必须先于或同时于承诺到达要约人，才能发生阻止承诺生效的效果。如果晚于承诺到达要约人，鉴于承诺已发生法律效力，承诺人便不得撤回其承诺。
3.合同的成立时间和地点
1）合同成立的概念和条件
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。具体来说，合同的成立必须具备以下条件：①存在双方或多方订约当事人；②订约当事人对主要条款达成合意；③合同的成立应具备要约和承诺阶段。
2）合同成立的时间
合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的，因此承诺生效时间在《合同法》中具有极为重要的意义。由于我国《合同法》采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准。然而，在确定承诺生效时间时，有以下几种情况值得注意：①承诺通知到达要约人时合同成立；②采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；③当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；④法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；⑤采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
3）合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
4.缔约过失责任
1）缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。
2）缔约过失责任的承担
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。①假借订立合同，恶意进行磋商。②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。③泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。④其他违背诚实信用原则的行为。这类行为主要是指违反先合同义务的行为，通常有以下情形：未尽通知、协助等义务，增加了相对方的缔约成本而造成损失；未尽告知义务；未尽照顾、保护义务，造成对方当事人人身、财产的损害。
3）缔约过失责任的构成要件
（1）缔约当事人违反先合同义务。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。
（2）缔约相对人受有损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：一是缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或查看标的物所支出的其他合理费用等；二是准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；三是受害人支出上述费用所造成的利息损失；四是其他直接的费用支出。
（3）违反先合同义务的一方有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。
（4）过错与损失之间有因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起的，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
5.3 合同的效力
5.3.1 合同的成立与合同的生效
合同成立指合同当事人订立合同的行为完成，要约与承诺的过程已经结束或者双方已经签字盖章。而合同生效是指合同产生法律效力，生效后，当事人必须按照合同履行义务，否则要承担违约责任。合同生效以合同成立为前提，即有合同，合同才能生效；没有合同，合同生效、失效、有效、无效便无从谈起。但合同成立并不意味着合同生效。有时候，合同生效还需要履行批准、登记等手续或者等待条件的成就或期限的届至。
5.3.2 合同生效的时间
（1）依法成立的合同，自成立时起生效。
（2）法律、行政法规规定应该办理批准、登记手续的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效等。
（3）约定条件成就时生效、失效。对所附条件有几个要求：第一，这种条件是当事人自己设定的，不是法律规定的；第二，这种条件是将来可能发生，也可能不发生的，不是必定发生，也不是根本不可能发生，也就是条件处于不确定状态；第三，条件必须合法。当事人为了自己的利益，不正当地阻止条件成就，视为条件已成就；不正当地促成条件成就，视为条件不成就。
（4）期限届至时生效、届满时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。
5.3.3 有效合同
有效合同是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》的规定，民事法律行为主要应具有以下条件。
（1）行为人具有相应的民事行为能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。
（2）意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。
（3）不违反法律或者社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的规定，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人所期待的法律效果。因为上述3个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述3个条件。
依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求让对方履行或承担违约责任。
5.3.4 无效合同
1.无效合同
无效合同是指合同虽然已经成立，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：①合同已经成立，没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；②合同无效的效力表现在合同自始无效；③合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。合同无效与民事行为的无效一样，也分为全部无效和部分无效。
2.合同无效的原因
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、法规的强制性规定。
合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
5.3.5 效力待定的合同
效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认后才能生效。主要包括3种情况。
1.限制民事行为能力人订立的合同
限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
2.无权代理人签订的合同
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
1）表见代理合同
表见代理人实际上没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权，法律为保护善意相对人的利益，规定代理行为有效，被代理人要承担责任。表见代理制度立法的目的是为了保护善意的无过失的相对人的利益，保护交易安全。出现表见代理的情形主要有以下几个方面：①被代理人对第三人表示将代理权授予他人，而实际并未授权；②被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白合同书、空白介绍信、合同专用章等）交给他人，他人以该种文件使第三人相信其有代理权而与之进行法律行为；③代理授权不明；④代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。
案例思考
甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？
2）法定代表人、负责人越权订立的合同
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
法定代表人是指法人组织的领导人，负责人是指非法人组织的领导人。法定代表人代表法人、负责人代表其组织行使职权是法律的规定和章程的规定，无须特别委托和授权。其在职权范围内所为的行为就是法人或组织的行为。法人或组织必须承担责任。但是对超越权限的行为的效力规定了两种情况：①一般情况下，代表行为有效，合同有效；②如果相对人知道或应当知道其越权的，代表行为无效，责任由行为人承担或行为人与相对人共同承担。法人或组织不承担责任。
3.无处分权的人处分他人财产的合同
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。可以从以下两个方面进行理解。
（1）一般合同无效。
（2）两种情况下有效。一是经权利人追认的合同有效。因为经过追认后，行为人的无权处分行为变成了有权处分行为，当然就产生效力。二是行为人订立合同后取得处分权的合同有效。这种事后取得的处分权具有溯及既往的效力，使得行为人在无处分权时的处分行为变成了有效。
案例思考
甲因有事要长时间外出，临行前几天与乙约定，将甲未婚妻赠与其的一块价值15000元的名贵手表交由乙保管，回来后请乙吃饭。几日后甲外出，同时将手表交至乙处。2个月后，因乙急需用钱，便以20000元的价格将手表卖给丙，丙并不知道手表并非乙所有。在丙付款后，乙将手表交付给丙。手表当时的市场价格为17000元。请回答下列问题：
1.甲与乙间订立保管合同的民事法律关系成立于何时？为什么？
2.乙的行为应如何定性？其与丙间的合同效力如何？为什么？
3.丙是否可取得手表的所有权？为什么？
4.若甲对乙提起诉讼，甲可以行使何种请求权？可以请求的金额是多少？为什么？
5.3.6 可撤销合同
可撤销合同也叫可变更、可撤销的合同，是指当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销的合同。
下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。
但有下列情形之一的，撤销权消灭：①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
5.3.7 合同被确认无效和被撤销后的法律后果
合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
【任务实施与评价要点】
在本项目的开始的任务导入中，布置了一个任务：
某单位欲购买钢材1000吨，请你与潜在的合作伙伴进行协商，为该单位签订一份有效的买卖合同。
1.任务分析
为了完成上面的任务，应围绕合同签订的程序，结合合同的内容及形式，主要解决以下几个问题：
（1）要约人提出报价；
（2）受要约人修改报价；
（3）确定合同的形式；
（4）确定合同的内容；
（5）确定合同内容的措辞；
（6）确定合同内容的顺序；
（7）签订的合同应该是钢材买卖合同，采用书面形式，合同内容包括双方当事人的名称住所、数量、质量、价款、履行的期限地点方式、违约责任、解决争议的方式等主要条款。
2.任务实施及检测
（1）任务内容：每组作为所在公司的业务人员，由双方进行谈判签订一份合同书，使双方因为签订合同而达到双赢的目的。
（2）任务要求：全班分5组，每组10人，每组推举组长负责本组工作，每组分成两个小小组，每个小小组代表某一公司的业务工作人员，每组内的两个企业的业务人员，定位好自己所在企业的经营范围，然后按照签订合同的程序签订合同。所签订的合同应该具有可实施性，并且具备合同的主要条款，出一份合同书。
（3）任务检测。每组推举一个代表陈述自己所在组合同订立的情况，并回答在签订合同时每个组的双方当事人如何把握确保自己的权益。每组代表进行陈述后，其他组的人员针对所述组合同存在的问题提出质疑，被质疑组进行答辩。教师根据陈述和答辩情况进行总结、点评、打分。
重点概括
本项目重点介绍了合同的概念、种类、合同法的基本原则；合同的内容和形式以及订立合同的程序、缔约过失责任；合同的成立与合同生效的区别，合同的效力分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销合同；有效合同由双方当事人恪守诺言，履行义务；欠缺合同有效要件的财产后果的处理。
模块二 制订合同风险防范方案
【任务导入】
1.项目内容
通过本项目的学习，为你上一个项目所签订的合同制订一份风险防范方案，当风险来临时，可以利用设计的方案最大限度保护自身的合法权益。
2.项目要求
（1）制订的风险方案应该切合实际；
（2）制订的风险方案应该考虑到不同角度；
（3）制订的风险方案能考虑到知识点所讲内容。
【理论知识要点】
1.知识目标
（1）能够掌握合同履行中条款不明确的解决办法；
（2）掌握合同履行过程中的3种抗辩权；
（3）能够掌握合同履行的保全；
（4）掌握合同的变更、转让和终止；
（5）掌握合同的违约责任方式。
2.能力目标
（1）能够处理合同规定不明确时合同如何履行；
（2）能够运用合同履行中的抗辩权和保全方式保护自己的权益；
（3）能运用合同的变更、转让、终止保护自己的权益；
（4）能够预见违约应该承担的责任。
甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保。乙公司予以拒绝。又过了一个月，乙公司的经营状况进一步恶化，甲公司于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议。请回答以下几个问题：
（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？
（2）甲公司中止履行合同的理由能否成立？为什么？
（3）甲公司能否解除合同？为什么？
【理论内容】
