许建宇
内容提要：随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，研究与用工相关的法律问题显得日渐迫切。用工的内涵，可界定为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定用工是否成立，我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。其中，对于“用工之日”的认定，应设置特别规定。关于如何理解用工与签约之间的效力关系，应区分“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种不同情形，进行具体分析。
关键词：用工；用工请求权；签约；劳动关系；劳动合同
一、问题的提出
在劳动合同的订立问题上，1994年7月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第16条第2款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条第1款又规定“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见，《劳动法》是把“签约”作为判断当事人之间是否建立劳动关系的标志的。这一规则自从被确立以来，无论学术界还是实务界对之一直颇多争议，其原因在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之间实质上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的这类情形。于是，原劳动部在1995年8月4日发布的《劳动部关于贯彻执行栀中华人民共和国劳动法枛若干问题的意见》中使用了“事实劳动关系”的概念，以因应这种立法缺失。但是，由于作为上位法依据的《劳动法》的局限性难以克服，有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题，始终游走于法律的边缘地带。这种立法上的模糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性，由此引发了执法上的诸多困惑。
令人欣慰的是，2007年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对此规则进行了重大修改。该法第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之，该条规定的新意，即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。笔者认为，无论从理论上分析还是从实际需要来看，对这一修改的意义我们都应予以充分肯定：（1）它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。众所周知，劳动合同是一种继续性合同，当事人双方的权利义务必须随着时间的推移，在实际劳动过程中才能最终确定之。美国学者麦克尼尔曾说：“我认为，所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”“的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。”董保华教授对此观点又作了引申：“在第三法域，契约在法律关系中只具有‘片段’的意义。进一步推敲，可以看到，这种‘片段’往往可以采用‘事实过程’来取代。”换言之，劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性，这是实际履行原则的要义和精髓所在。《劳动合同法》的上述规定，正是这一原则的体现。
（2）它加大了对劳动者权益的保护力度。《劳动合同法》实质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系，并纳入本法调整，这就大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关系的范围。
而劳动法律关系范围的扩大，使得劳动者的合法权益能够最大限度地受到本法的保护。
（3）它增进了劳动关系的实体化程度。《劳动合同法》作出上述修改后，将使以往实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在，而“做实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系中的“水分”，增强劳动关系的确定性以及法律上的可保护性，这对于整个社会而言其实是有益的。
如关于多重劳动关系的现实形态，劳动法学界以往一般认为包括“并列衔接”、“主从衔接”、“虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。而按照《劳动合同法》的规定，没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的，故今后只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将会减少劳动关系领域中的某些混乱现象，更便利于对多重劳动关系实施法律规制。
值得注意的是，《劳动合同法》在作出上述重大调整的同时，仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要求（第10条第1款）。
不过，签约的效果则与以往《劳动法》的规定迥然不同，即其后果乃是使劳动合同生效（第16条第1款），而非建立劳动关系。由此可见，围绕着劳动合同的订立，《劳动合同法》总共规定了两种产生不同法律后果的行为：一是用工，其后果是使劳动关系建立；二是签约（即当事人经协商一致，在劳动合同文本上签字或者盖章的行为），其后果是使劳动合同生效。需要说明的是，本法并不要求这两种行为必须同时发生，而允许当事人在法律允许的期限内把它们进行适当的分离，亦即可以让这两种行为先后发生（第10条第2、3款）。故而，在《劳动合同法》施行后，在实践中当会出现“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种现象，其中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合法分离、违法分离两种状况，情形颇为复杂。
细察《劳动合同法》现有条文，可以发现，本法在重新设计劳动合同订立制度的同时，并未对此作出进一步的细化规定，而是给我们留下了诸多值得深入研究的课题。其中最为重要的是：如何从法律上准确地界定“用工”的含义？如何把握“用工”的构成要件？如何确认“用工之日”？当事人是否享有用工请求权？如何理解“用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系？对这些问题如何合理地作出解答，直接关系到本法许多相关问题的适当解决，实有深究之必要。为此，笔者不揣粗陋，试对“用工”所涉及的这些问题进行一番粗浅的法理探讨。需要预先申明的是，关于书面形式是否有必要作为劳动合同的一种法定强制性形式，这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的问题。本文因主题所限，不拟对此展开讨论。为能够实际解决问题起见，本文只对《劳动合同法》已定框架内的用工与签约关系进行阐析。
二、“用工”的认定
（一）用工的内涵
“用工”一词在实践中一直被广泛使用，但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用，《劳动合同法》尚属首例。由于“用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的唯一前提，而本法目前并未对之作出明确的界定，立法起草机关也只是把它极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”，因此从理论上厘清“用工”在法律上的准确含义，当属首要问题。
在界定用工的内涵时，笔者认为应当把握如下几个基本出发点：（1）用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签约二者在《劳动合同法》中已被相对分离，因此若仅有当事人意思表示的合致（如签约），而无当事人具体实施的客观行为（如劳动者开始上班），尚不得认定用工已经发生。
（2）用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为，但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等，整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，亦不能认定用工成立。
（3）用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素（如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等）在主要方面保持同质性。换言之，我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发，来把握和衡量用工应具备的构成要件。
（4）用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容，又是对劳动关系进行的一种法定确认，在“先签约后用工”的情形下还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设”。所以，“用工”作为“建立劳动关系”的下位概念，其内涵界定同样应与《劳动法》关于劳动合同的定义保持一致。
基于上述考虑，本文认为，用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。
（二）用工的构成要件
根据上面的分析，笔者以为，从法律上说，判断和认定用工是否成立，应考察其是否符合如下几项构成要件。
1.双方主体合格
劳动者一方应是达到法定就业年龄（我国规定为年满16周岁）、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位的外延范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织（如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织）等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格，即：用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。
2.有劳动给付和接受行为
其内涵应包括两个方面：
（1）劳动者一方有提供劳动的行为，亦即有劳动力的使用行为。
（2）用人单位一方有招收录用劳动者为其成员，接受劳动者的劳动给付，并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。
由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是：用工的构成是否须有双方的合意？对此，我们认为，用工的成立尽管不需以签约为要件，但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人，则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意，既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致，也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认（如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议）。不过，在个别情形下，当事人的合意会受到一定的限制，亦即劳动者或者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权，譬如根据行政方式所确立的某些用工关系（诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等）。
3.双方关系符合“从属性”标准要求
依通说，“雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。”因此，“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体（特别是民事主体）身份的最重要标准。细言之，其内容主要包括如下两个方面：（1）人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此，“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。例如，用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额；有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责；有权作出指示；有权依法制定和实施内部劳动规则；对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒决定，等等。上述种种，“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格”，故称人格从属性。可以看出，在人格从属性的内涵中，“组织从属性”是其最重要的内容。
