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第2章 电子商务法概论(1)

截至2008年6月,我国网民人数已达到2.53亿,规模居世界第一位。

排名前十位的网络应用是:网络音乐、网络新闻、即时通信、网络视频、搜索引擎、电子邮件、网络游戏、博客/个人空间、论坛/BBS和网络购物。网络购物位列十大网络应用之一,标志着以电子商务为代表的实用性网络应用已经在网民生活中占据一定的地位。

第一节 电子商务与电子商务法

一、电子商务发展史

1.商务发展史

原始社会物质极度匮乏,人类生活在生死存亡的边缘。随着社会生产力的发展、工具的使用,人类的财富逐渐增多,剩余产品出现,于是出现了“物物交换”这种最原始的商务形式。随着这种“物物交换”的常态化,出现了一个专门为卖而买的集团——商人,以及与之几乎同时出现的一个连接生产和消费的专门从事商品交换的行业——商业。最初,人们为了交换多余的物而来到一个专门的场所,如“集”、“市”等,这时候的商人,有人称之为“坐商”;由于商品的不断同质化以及为了获得更多的利润,商人们不辞辛劳携带商品到处叫卖,于是出现了新的交易方式,如“游街商贩”等,有人称之为“行商”;现代社会物流业的高度发达,使商人又可以运筹帷幄,回归“坐商”了。

然而,20世纪一种新技术的出现,使商务的形式再次出现了新的革命,这种新技术就是因特网!

2.网络发展史

有人说,20世纪人类有两大最不可思议的发明,一是原子弹,一是因特网即国际互联网。20世纪60年代,美国国防部由于担心核战争的威胁,非常想解决这样一个问题:在遭到核打击的时候,重要的通信干线被摧毁,指挥部门该怎样组织还击呢?一个叫做玻尔·巴兰的计算机科学家认为,理想的通信线路应该像一张渔网,即使把渔网炸几个大窟窿,剩下来的破网虽然支离破碎,但只要上面的任何两点还是连着的,信息仍然会在任何残存的两点之间沿着任何残存的线路从出发点到达目的地。这样,当网络的某一部分受到敌方打击而断开时,网络中的计算机可以主动寻找其他连接部分继续传送信息,使得该网络可以继续运转。1969年,美国国防部先进研究项目局(Advanced Research Projects Agency)把位于加州大学洛杉矶分校和斯坦福大学等地的四台高级计算机联成了一个四地共用的网,称为先进研究项目局网,简称阿帕网。苏联解体后,该项目在军事上的重要性大大降低以及美国高性能计算机领域的主导地位受到国外竞争威胁等原因,该技术开始转向民用。之后,相继出现了电子数据交换系统(EDI)和Internet技术,尤其是Internet技术的突破性发展,使地球上的任何地方超越了空间的限制,通过网络联系了起来,世界成了名副其实的“地球村”。

1987年9月,中国学术网(Chinese Academic Network,简称CANET)工作人员在北京计算机应用技术研究所内,正式建成中国第一个国际互联网电子邮件节点,并于9月14日发出了中国第一封电子邮件:“Across the Great Wall we can reach every corner in the world.(越过长城,走向世界)”,揭开了中国人使用互联网的序幕。截至2008年6月,中国网民人数已经达到2.53亿,网民规模位居世界第一,中国网站数量已有191.9万。

3.电子商务发展史

电报的发明,拉开了电信时代的序幕,开创了人类利用电子手段来传递信息的历史。

广义上说,利用电报的方式收发贸易信息的活动就是最早的电子商务活动。不过真正意义上的电子商务的研究和利用,开始于电子交换系统和Internet的发展。一般认为,电子商务的发展经历了两个阶段:第一阶段是20世纪80年代中期的EDI电子商务;第二阶段是从20世纪90年代初期发展起来的Internet电子商务。

EDI是Electronic Data Interchange 的缩写,即电子数据交换,它是一种利用计算机进行商务信息处理的方法。EDI系统将贸易、运输、保险、银行和海关等行业的信息,用一种国际公认的标准格式,通过计算机通信网络,使各有关政府部门、公司与企业之间进行数据交换与处理,并完成以贸易为中心的全部业务过程。EDI系统由通信模块、格式转换模块、联系模块、消息生成和处理模块等四个基本功能模块组成。

EDI电子商务的主要优点:

(1)减少了纸张的使用,降低了经济成本。

(2)减少了许多重复劳动,提高了工作效率。

(3)使得贸易双方能够以更迅速有效的方式进行贸易,大大简化了订货过程或存货过程,使双方能及时地充分利用各自的人力和物力资源。

(4)可以改善贸易双方的关系,厂商可以准确地估计日后商品的需求量,货运代理商可以简化大量的出口文书工作,商业用户可以提高存货的效率,提高各方的竞争能力。由于EDI的使用可以完全代替传统的纸张文件的交换,因此,有人称它为“无纸贸易”或“电子贸易”。

Internet技术出现之后,以其低廉的成本、相当简单的技术实现了跳跃式的发展,电子商务也从90年代开始进入到第二个阶段——电子商务阶段。当然,Internet技术不仅仅应用在商务领域,还渗透到了其他各个领域,从学术研究到电子货币,从学校教育到娱乐游戏,从联机信息检索到在线即时交流等,都有长足的进步,而这些领域又和传统商务领域相结合产生出各种崭新的商务形态。

Internet电子商务和EDI电子商务的区别主要表现在:

(1)EDI系统涉及的计算机一般都被设定有特定的领域和特定的内容,而Internet合同所采取的信息传递方式极为自由;

(2)EDI一般以一种长期的关系为前提,当事双方通常预先订有交换协议作为交流的基础,而Internet交易却是随机的、偶然的货物及服务买卖,不需要有事前合同;

(3)EDI很少有人的参与,因为系统会自动反应,而Internet交易却往往需要有人的有意识的行为,至少买方要向卖方发出要约;

(4)EDI的运作通常需要一个增值网(Value Added Network)来进行品质保证和身份确认,而Internet不提供其中任何一种;

(5)EDI的贸易伙伴通常具有相同的商业性,而Internet交易却可以使任何不同的主体发展为商业伙伴。

二、电子商务(Electronic commerce,简称为E‐commerce)的定义有观点认为,电子商务就是电子技术与商务活动的结合。

世界贸易组织(WTO)在其发布的《电子商务与世界贸易组织的作用》里,将电子商务定义为通过电子通讯网络进行产品的生产、广告、销售和分配。

世界经济合作与发展组织(OECD)认为,电子商务是指商业交易,它包括组织与个人在基于文本、声音、可视化图像等在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。

查查看 你清楚WTO和OECD的组织机构设置及其功能、作用吗?

国内专家学者对电子商务的定义也提出了很多观点,如电子商务专家李琪教授将电子商务划分为广义和狭义:广义电子商务定义为使用各种电子工具从事商务或活动,这些工具包括从初级的电报、电话、广播、电视、传真到高级的计算机、计算机网络,到更高一级的NII(国家信息基础结构——信息高速公路)、GII(全球信息基础结构)和Internet等现代系统,而商务活动是从泛商品(实物与非实物、商品与非商品化的生产要素等等)的需求活动到泛商品的合理、合法的消费除去典型的生产过程后的所有活动。狭义电子商务定义为主要利用Internet从事商务或活动。

事实上,我们认识电子商务可以从买卖交易的过程来分析:例如,汤同学想要买一个电子辞典,于是上网搜集相关信息。她找到了国内主要电子辞典的品牌资料:文曲星、快译通、好易通、名人、步步高、诺亚舟,通过综合对比相关参数,以及在论坛中浏览别人发表的帖子,最后认为快译通这一款电子辞典是最符合自己需要的。于是,她又在淘宝网、易趣网查询了这款快译通的价格,然后到这些品牌的实体店进行对比后,决定在网络上购买。最后,她在网上选择了一家信誉较好的商家购买了快译通的一款电子辞典。汤同学通过网上银行给商家付清了款项,付款五天后收到了卖家寄送的快译通。

从汤同学购买电子辞典的过程,我们可以对电子商务买卖交易做以下总结:第一阶段是信息交流阶段。对于卖家来说,此阶段为发布信息阶段,主要是确定欲出售的商品,精心组织自己的商品信息,然后通过一定的电子渠道发布这些信息,如建立自己的企业网站供需方浏览商品信息,加入一些诸如阿里巴巴的平台网站展示商品,通过手机短信、传真等群发商品信息。对于买家来说,此阶段是主动或被动地接受商品信息,以引起兴趣或购买欲望。主动即是根据自己的需要,通过各种渠道查找自己所需的信息和商品,并对比相关的商家及产品;被动则是由于商家的推广使原本没有任何购买欲望的人或组织知道了商品信息从而产生购买欲望。

第二阶段是买卖双方交易达成一致阶段。根据电子商务交易类型不同,买卖双方的具体行为有所区别,对于B to B 模式(商家对商家)而言,这一阶段是签订合同、完成必需的商贸票据的交换过程,需要注意数据的准确性、可靠性、不可更改性等复杂的问题。对于B to C 模式(商家对个人客户)或C to C(个人对个人)而言,这一阶段是完成购物过程的订单签订过程,买卖双方对于交易商品、价格、联系信息、送货的方式、付款的方法等内容达成一致。

第三阶段是按照合同进行商品交付、资金结算阶段。这一阶段是整个商品交易成功与否的关键阶段,不仅要涉及资金在网上的正确、安全到位,同时也要涉及商品配送的准确、按时到位。在这个阶段有银行业、配送系统的主体介入,在技术上、法律上、标准上等方面有更高的要求。

在上述过程中,由于网络的虚拟性,买卖双方应当具有交易资格,以保证合同的有效性。如何保证交易主体合格,政府应当有所作为。同时,对于电子商务中的不正当竞争行为,甚至犯罪行为,政府的相关部门应当起到监督作用,保证电子商务的有序运行。

综上所述,我们可以这样理解电子商务:电子商务就是商业行为的电子化,电子商务的参与人即企业、消费者以电子处理程序和资料(包括文字、音响和图像)的电子传输为基础而进行的所有商事活动。电子商务能使卖方通过因特网销售商品、提供服务、展示企业形象等。电子商务能使买方足不出户就可以完成传统的购物过程。当然,电子商务也给政府一个新的启示和难题,即如何保证经济行为在虚拟空间的有序运行。

三、电子商务法概述

所谓电子商务法是指调整电子商务活动中所产生的各种法律规范的总称,是一个新兴的综合法律领域。

虽然对电子商务法的基本范畴还存在诸多认识上的差异,如电子商务法是不是一个独立法律部门,属于民商法还是经济法,但事实上,国内或者国外关于电子商务方面的立法已经大量存在了(包括一些国际组织已经发布的电子商务法方面的指导性或示范性文件)。

法律通过调整一定的社会关系,从而指引、引导、规范人们的行为。电子商务法就是通过调整人们在电子商务活动中包括销售、广告、物流、生产等产生的各种社会关系,从而使电子商务参与人在进行电子商务活动时遵循一定的规范,指引、引导其行为,以达到电子商务行为的有序化。电子商务法律规范可能涉及经济法、民法、合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等各方面的法律规范,因此电子商务法又是一个综合的法律领域。

电子商务法是伴随着20世纪90年代电子商务的发展而逐步壮大起来的。作为一个新兴的法律领域,由于其特殊的载体——电子技术,使其与传统的法律领域发生了巨大的冲突,如电子商务领域域名与商标法律保护的冲突、电子合同与传统合同的冲突、网络的虚拟性对于消费者权益保护以及反不正当竞争法律制度的冲突,以及网络的无国界性对于传统司法管辖权的冲突,等等。虽然对于上述这些冲突,各个国家或地区已经通过修改现行单行法或者出台专门的规定予以解决,但还有很多问题尚待解决。无论是单行的电子商务法律或者是其他单行法中有关电子商务的规定,都属于电子商务法律规范。

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