通过以上的分析和比较,在物权法的框架内,美国财产法中的土地发展权充其量只是土地所有者根据契约自由原则从其产权束中让渡、分离出的一部分经济价值,而不是对特定土地的支配权的移转。在PDRs的场合,地方政府或相关非赢利组织并没有取得对土地的现实支配,得到的只是监督土地所有者按原状利用土地的义务和责任。在TDRs的场合,接收基地所有者取得的所谓土地发展权只是一种建筑许可,是一种拟制物,是准商品,而不是权利主体对特定土地的排他性支配权。所以说,英美财产法中的土地发展权不具备物权的最基本属性,土地发展权制度可以镶嵌于英美财产法中,但它与大陆法系物权法却格格不入。因此,试图探索把土地发展权植入中国物权法,在土地物权体系中明文增列土地发展权,使土地发展权成为土地物权体系之一员,这一探索方向完全背离了英美财产法创立土地发展权制度的初衷和要义。
2.所有权社会化与土地发展权
近现代以来,与英美法系各国财产法的开放性以及警察权和征收权的出现相呼应,大陆法系诸国出现了所有权社会化潮流。根据学界的讨论和笔者的认识,大陆法系所有权社会化潮流是两个趋势的复合:一是弥补物权法体系的封闭性之不足,财产关系重心呈现“从所有到所用”的移动,用益物权在社会生活中的地位越来越重要,各国发展出独具民族特色的用益物权制度;二是出现私法公法化趋势,即公法逐渐渗透到原本由私法调整的财产关系领域,公法对私人活动控制增强,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由进行限制等。
大陆法系诸国发生的所有权社会化潮流中的两个趋势,在土地物权领域尤其突出和显要。在土地财产关系重心“从所有到所用”的变迁过程中,土地用益物权制度逐渐完善,为非所有人利用他人土地提供了通畅的途径和平台,有利于实现物尽其用。在私法公法化过程中,绝对所有权概念逐渐被抛弃,所有权主体的意思自治要受到国家公权力的制约,如:德国民法典第903条:“以不违反法律和第三人的权利为限,物的所有人得自由处分其物,并排除他人的任何干涉”。法国民法典第544条:“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利,但法律及规定所禁止的使用不在此限”。在所有权社会化潮流中,国家开始通过土地税收、土地规划、土地征收等公权力对私人土地开发利用活动的外部性进行干预和管理,以促进社会公共利益。
在这一视角下,不难理解,1947-1952年英国所谓土地发展权国有化,要求土地发展者缴纳百分之百发展捐(Development Charge),其主旨并非强调土地发展权是国有财产,而是以征收发展捐为载体,全面介入私人土地开发管理。
将美国土地发展权制度引入中国土地法制体系,可能的路径有两条:一是顺应“从所有到所用”趋势,在土地用益物权体系中明文增列土地发展权,使土地发展权成为中国土地用益物权体系之一员;二是顺应私法公法化趋势,将美国土地发展权制度引进到中国土地公共管理政策中,以改进国家公权力对公民土地物权进行干预和协调的机制和方式。
上文通过对两大法系的比较研究已经指出,在土地用益物权体系中明文增列土地发展权这一探索方向完全背离了英美财产法创立土地发展权制度的初衷。这里还可以围绕土地发展权之主体、内容和客体等要素在立法技术层面作进一步分析,以求佐证。就土地发展权主体而言,若沿着用益物权的思路设立土地发展权,由于是否设立以及为谁设立土地用益物权乃土地所有权固有的权能,则土地发展权主体应由土地所有者选择。因此,从法理上讲,时下一些学者争论的土地发展权到底应归国家还是归农民所有等难题,实际上是个伪问题。在物权法的框架内,既然土地发展权主体资格没有讨论的必要,依契约自由原则由土地所有者自行选择土地发展权主体,这与美国PDRs的接收主体乃地方政府机关或相关非赢利组织以及TDRs的接收主体亦受土地分区规划的严格控制是背道而驰的。至于土地发展权的内容,学界广泛采用的说法是柴强(1993)给出的定义:“所谓土地发展权,就是将土地变更为不同性质使用之权,如农地变为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高”。在现代社会,土地所有者不得擅自变更土地使用性质,特别是农地不得擅自变为城市建设用地,在各国均属通例。显然,中国物权法不可能以此为内容设立土地发展权,并将其交由土地所有者自由处分。在符合分区规划的条件下,“土地原有的使用的集约度升高”应属于新近颁行的物权法之建设用地使用权的权能,实无重叠创设土地发展权的必要。此外,在物权法框架中,土地发展权只能是权利主体对特定物的排他性支配权,其客体必定是特定物。但美国PDRs和TDRs之要义,恰恰不是对特定物的支配。其中,PDRs的功能定位是消灭特定私人土地的发展权,使之保持既有利用状态;TDRs则是实现土地发展权在不同地基之间的移转,以平衡因土地分区造成的利益矛盾。因此,在物权法框架内设立土地发展权,根本不可能达成和实现美国创立PDRs和TDRs的宗旨和功能。若硬性在中国土地物权体系中增列土地发展权,不但达不到预期目标,反而会造成中国土地权利体系混乱和冲突。
在中国土地用益物权体系中明文增列土地发展权,使之成为一项土地物权,是一条死胡同,但PDRs和TDRs在中国土地公共管理政策领域却大有可为。笔者注意到,很多学者争论土地发展权归属问题,其实他们所关注的并不是土地发展权主体资格,而是私人土地开发活动中的外部性以及土地分区规划造成的土地价值之暴增与暴跌等漂移性增值收益(Floating Val-ue)如何公平分配问题。在土地发展权归属这个题目下讨论上述问题,虽有“挂羊头卖狗肉”之嫌,但上述问题作为中国土地公共管理政策的基础问题却不能因此而否认,须抛开概念纠缠,直面事实关系,对这一基础问题进行切中要害的深入探索。
这里需要特别注意,一些学者主张在土地公共管理领域设立归国家所有的土地发展权,那么,应该追问的是:这时的土地发展权是国家所有的一项物权,还是国家的一项公权力?前面的分析已经否定了在中国土地物权体系中增列土地发展权的可能性。如果说是国家的一项公权力,且不讨论国家通过什么样的法律程序取得这一权力,单就作为公权力的土地发展权,它与土地规划权(包括土地用途管制、农用地转用审批等权力)这一公权力之间必然的重叠关系,就足以否定土地发展权独立化的正当性和合理性。
3.征收权、土地物权与土地发展权
征收权是政府拥有的一项公权力,属于公法领域。一般认为,合法土地征收行为必须具备三个要件,即:公共目的(Public Use)、程序适当(Due Pro-cess of Law)和公正补偿(Just compensation)。土地征收是中国农地非农化开发的重要环节,其中如何对被征地农民进行补偿安置是当前中国最为棘手的问题之一。时下,一些学者将土地发展权这一工具引进中国征地补偿问题分析,提出“在补偿内容中增加土地发展权补偿一项”、“全面开发权观”等主张。笔者认为,土地征收不过是一种强制性交易而已,征地补偿体现的是征收权与土地物权的关系,所谓公正补偿就是对被征收土地物权价值的补偿,此时的土地物权价值应为得到社会认同的价值。在发展社会主义市场经济条件下,市场发现的价值或者说市场对被征收土地物权的标价,应顺理成章地作为对被征收土地物权价值公正补偿的政策标准。征收补偿的这一逻辑和原则,在土地征收、住房征收乃至动产征收等场合应无二致。换句话说,征地补偿与土地发展权甚至与中山先生的涨价归公学说并没有紧密的关联。土地发展权或农地转非自然增值现象,并不必然表现在征地环节。
在集体建设用地直接入市的场合,如广东省集体建设用地使用权流转创新,同样也存在土地发展权或农地转非自然增值问题。而在通过征收程序将集体建设用地转为国有建设用地的场合下,则不存在农地转非自然增值问题。
把土地发展权或涨价归公学说引进征地补偿问题分析,反而容易模糊问题的焦点和主要矛盾,把简单问题复杂化,甚至可能使征地补偿安置研究走上歧途。对于农地转非自然增值这一客观范畴,或者涨价归公还是归私问题,应在征地补偿之后的环节予以讨论和解决。农民拿到补偿之后,国家可以行使税收权,以课征增值税的方式实现公私兼顾。沿着这样的思路讨论问题,而不是两步并一步,才能突显问题的本质。适应《物权法》颁行的新形势,在征地补偿问题研究上,我们应该优先讨论集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权在土地征收征用补偿安置中各自所处的地位和实现形式。
8.4基于可转让配额的土地宏观调控政策框架设计:美国土地发展权的中国表达式
第三节的讨论,侧重“破”,重点对流行的研究思路及其观点进行剖析和批评。本节侧重“立”,具体讨论美国土地发展权制度引入中国土地宏观调控政策体系的具体路径和方式。
8.4.1公法私法化趋势:意思自治进入公共领域
在所有权社会化潮流中,与前述私法公法化趋势相映成趣的是,由于国家公权力全面介入经济社会生活,随之出现了一股逆向的公法私法化趋势,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大,社会大众要求公共机构根据私法准则执行公共职能。于是,回应社会发展的要求,传统的“刚性行政”逐渐柔性化,国家开始尝试运用产权和市场等私法手段去达到公法的目标,契约式管理和灵活性较强的管理日益广泛地被运用到公共管理政策中(孙国华、杨思斌,2004)。
从大陆法系国家公法私法化视角观照美国的PDRs和TDRs,可以清楚地看出,美国土地发展权制度是地方政府行使警察权和征收权的市场取向创新,是将市场机制引进公共政策来促进个体利益与社会利益的平衡。其中,PDRs是契约自由对征收权的替代,是国家对地权的柔性限制;TDRs则是行政许可证市场化交易(Marke table Regulatory Permits)的一种形式,是通过不同地基所有者或土地开发者之间的契约自由达到自动平衡社会利益矛盾并实现政府规划目标。基于PDRs和TDRs的探索和实践,美国学者提出了更为激进的可市场化土地发展权(Marke table Development Rights,MDRs)构想:
在法律允许的范围内,按照都认同的可开发比例定义土地发展权,并把发展权平等地分配于每个土地所有者;然后,让市场自动调节和配置土地所有者享有的发展权。