侵权责任与违约责任竞合的根本原因在于，一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益，而且侵害了债权人的固有利益。侵害债权人债权的预期利益，产生了违约损害赔偿的请求权，构成违约责任。侵害债权人的固有利益，例如人身权益和财产权益，既产生了侵权损害赔偿的请求权，构成侵权责任；也产生了违约损害赔偿请求权，构成违约责任。就侵害固有利益这一点上，两个请求权完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致，保护的内容都是一样的，因此，构成侵权责任和违约责任的竞合。
案例７３
１７名游客参加某旅行社组织的新、马、泰、港、澳１５日游，随意让一名游客作为领队，即出发。在途中，发现一名游客患有黄疸性肝炎，使其他游客倍感恐惧。结果，患病的游客在回程到香港后死亡。其中１５名游客认为旅行社的行为影响了他们的正常旅游，向法院起诉，请求退回旅游的费用，赔偿精神损害。
法院认为本案的性质是违约，判决旅行社赔偿１５名原告违约损失共３万元。
如果本案原告选择起诉侵权责任，法院应当会支持其精神损害赔偿的诉讼请求。
２．侵权责任与违约责任竞合的具体原因
侵权责任与违约责任的竞合发生的具体原因有以下几种：
第一，合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。如故意引诱使双方订立不可能履行的合同，使其轻信对方的履行而遭受损失。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为（如出售有瑕疵的产品致人损害），同时违反了合同担保的义务。
第二，侵权性的违约和违约性的侵权。包括两种情况：一是“侵权性的违约行为”，即在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，如保管人依保管合同占有对方的财产以后，非法使用对方的财产，造成财产毁损或者灭失。二是“违约性的侵权行为”，即违约行为造成侵权的后果。例如，供电部门因违约中止供电，致对方当事人的财产和人身遭受损害。
第三，不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人和受害人之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。例如，医生因重大过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是一种违反了事先存在的服务合同的行为。
第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如，产品责任突破了“合同相对性”规则的限制，允许因产品缺陷遭受损害的合同当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者提起违约之诉。
（二）侵权责任和违约责任的基本区别
在侵权责任和违约责任竞合的时候，究竟选择侵权赔偿请求权，还是选择违约赔偿请求权，对当事人尤其是对受害人的利益有很大的不同。研究侵权责任与违约责任的区别，就是给受害人提供进行比较、选择的标准，使当事人经过比较，选择对自己有利的请求权行使，诉请法院予以保护。
１．侵权责任与违约责任的共同性
侵权损害赔偿是侵权责任的最主要、最基本的方式。同样，违约损害赔偿也是对违约损害进行救济的最主要、最基本的方式。从民事责任角度看，侵权损害赔偿与违约损害赔偿的共同之处显而易见，都是民事责任的一种承担方式；就其性质来说，都具有明确的补偿性，是救济损害的主要方法，同时具有制裁性；就其主要的构成要件来说，二者也基本相同；在归责原则上，二者都以过错责任原则作为基本的标准。
２．选择请求权所考虑的内容
选择请求权时，应当基本考虑的侵权损害赔偿和违约损害赔偿的区别，主要有：
（１）看诉讼管辖不同。根据我国《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人在起诉时注意管辖的规定，究竟怎样选择对自己有利。
（２）看损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。侵权损害赔偿在发生之前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违约的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。对此，受害人应当仔细斟酌。
（３）看赔偿范围的不同。侵犯财产权利的侵权赔偿，应当用相当的实物或现金赔偿，如果受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人也应赔偿这些损失；如果是侵害的具有人格利益因素的特定纪念物品，则还可以请求赔偿精神损害抚慰金。
非法侵害他人身体健康权、生命权的，应当赔偿由此造成的财产损失，同时还可以赔偿精神损害抚慰金。非法侵害自然人、法人的姓名（名称）权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权、人身自由权等精神性人格权，虽未造成财产损失的，也可以要求赔偿精神损害。在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如《合同法》第１１３条规定：“侵权人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。如果选择违约损害赔偿责任，就意味着不能请求这些损害赔偿。
（４）看举证责任的不同。侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人，由受害人举证证明加害人的过错，加害人在一般情况下不负举证责任。违约损害赔偿的举证责任在于债务人，债务人不履行债务致对方损害，就推定债务人有过错，因此，债务人负有举证证明自己无过错的责任，债权人即违约行为的受害人不负举证责任。
在这一点上，受害人选择违约责任较为有利。
（５）看诉讼时效期间的区别。从我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用２年的时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为１年；《产品质量法》规定的时效是２年；《环境保护法》规定的时效为３年；《国家赔偿法》规定的时效为２年。违约责任的时效，一般为２年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用１年的诉讼时效规定。《合同法》第１２９条规定：
“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。”两类责任适用的时效期限有区别，受害人在选择时应当注意这些不同规定，从有利于自己的利益的角度选择请求权。
（６）看责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的免责事由，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件（如不可抗力）以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中，免责一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下，如果受害人认为对方可能有法定的免责事由能够对抗侵权责任的构成时，则可以选择违约责任的请求权行使，提出请求，使自己的赔偿请求能够实现。
案例７４
徐甲在２０００年６月购买一套商品房，与妻子周某和小女儿徐乙共同居住。
８月７日，徐甲与该小区的物业管理公司签订有关物业管理的《公共契约》，物业公司承担安全保护等物业管理义务，徐某承担支付物业管理费的义务。由于物业管理公司只安排保安人员巡视安全，其监控设施没有经过有关部门验收而未正常使用，小区业主要求安装防护铁窗，物业也予以拒绝，造成安全防范的漏洞。２００１年３月５日凌晨１时许，两名罪犯借小区一扇通往垃圾场的小铁门没有上锁一直敞开着的机会，闯入徐某家，将徐乙强奸后杀害。其中一名罪犯抓获归案，判处刑罚。在刑事附带民事诉讼中，徐某索赔，判决该刑事被告人赔偿１３２４６元，其余无能力赔偿。徐某依据《公共契约》的约定，向法院提起民事诉讼，请求物业公司承担违约损害赔偿责任。法院判决物业公司违反合同约定的安全保障义务，承担违约损害赔偿４万元，对徐某的精神损害赔偿请求不予支持。
由于侵权责任和违约责任存在以上重要的区别，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同法律后果的产生，并严重影响到如何保护受害人的利益和制裁不法行为人的问题。
三、侵权责任与不当得利责任的竞合
（一）侵权责任与不当得利责任竞合发生的原因
１．不当得利及其后果
不当得利，就是在没有法律、协议、合同上的根据，或者虽有根据后来却已消失的情况下，损害他人利益而自己获得利益。《民法通则》第９２条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
不当得利的法律事实发生后，不当得利者理应将其所得利益返还利益所有人，于不当得利者与利益所有人之间发生不当得利之债，利益所有人享有向不当得利者请求返还不当得利的权利；不当得利者负有将不当得利返还给利益所有人的义务。不当得利虽然是在损害利益所有人利益的情况下获得的，但这种法律事实的产生，并不是不当得利者的违法行为造成的，而是由于误解或第三人的过错造成的，因此，返还不当得利并不是法律予以的惩罚，而是一种义务。当这种义务不履行时，将以民事责任的形式，强令不当得利的返还。
２．侵权责任与不当得利责任竞合的原因
因侵权行为而发生不当得利，构成侵权责任与不当得利责任的竞合。发生这种情况的原因有以下几种：
（１）无权处分。在未经权利人同意的情况下，无标的物处分权的人擅自处分他人标的物，可以引起侵权责任和不当得利返还责任，两种责任发生竞合。
（２）非法出租他人财产。无租赁权或未经他人同意而擅自出租他人财产，或在租赁关系消灭以后，拒不返还租赁物而将租赁物出租给他人，从而获取租金，既构成不当得利，亦构成对他人财产权利的侵害；不法行为人应向权利人负返还不当得利或者赔偿损失的责任，形成责任竞合。
（３）非法使用他人之物并获取收益。不法行为人非法使用他人的财产并获取收益，如非法使用他人房屋、租赁期满后不返还租赁物而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人物权的侵害，同时构成不当得利的返还财产的责任。这两种责任发生竞合，行为人应负侵权责任或者不当得利返还财产的责任。
（４）侵害知识产权而获取利益。行为人侵害他人的知识产权，如抄袭或非法复制他人有着作权的作品、非法使用他人商标或擅自制造并销售他人注册商标标识、未经专利权人许可而使用其专利等，均构成侵权行为责任。如果这种侵权行为又使侵权人获利，就构成不当得利的返还财产责任，两种责任发生竞合。
（５）侵害肖像权、名称权、姓名权获得利益。这些人格权具有一定的财产利益，侵害这些权利可能使行为人获得财产上的利益，构成不当得利返还财产的请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合。例如，擅自使用他人名称权，获得利益，既构成侵权行为责任，又构成不当得利返还财产责任，两种责任发生竞合。
