（三）违法性
违法的概念，在界定上有肯定主义与否定主义之分。肯定主义肯定违法的内涵，如认为，所谓违法，系指实质违法及形式的违法而言，违反强制或禁止之规定者，为形式的违法，背于善良风俗或公共秩序者，为实质的违法。否定主义采用否定不违法的行为的方法，界定违法概念，如认为，此所谓不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽常属不法，但有阻却违法事由存在时，则非不法。
违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。
１．违反法定义务
违反法定义务，表现为两种情形：第一，违反绝对权的不可侵义务，是自然人、法人作为他人享有绝对权利的法定义务人时，负有法定的不得侵害该权利的法定义务，侵害该绝对权，即违反该法定的不可侵义务，为具有违法性。第二，违反对合法债权的不可侵义务，第三人对于他人之间的债权并无特定的义务，但是负有不可侵义务，违背债权的不可侵义务，也构成违反法定义务的违法性。
２．违反保护他人为目的的法律
法律有时候直接规定对某种权利或者利益的特别保护。违反这种保护他人的法律，也构成违法性。例如，法律特别规定保护的其他人格利益、死者的人格利益等，都是保护他人为目的的法律，任何人都负有不可侵义务。我国《消费者权益保障法》第１８条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”按照这一规定，经营者在提供商品或者服务的时候，对消费者的人身安全和财产安全负有保障义务，经营者疏于这种保护义务，就违反了保护他人为目的的法律，构成违法性。
３．故意违背善良风俗致人损害
关于违背善良风俗之违法性，本为不当，当故意以其为方法而加害他人时，构成违法。行为既不违反法定义务，亦不违反法律的禁止，但故意违背道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人，亦构成违法。
案例５１
周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。
李坚则门庭冷落，不久改开花圈店。李坚有气，将样品花圈放在与周林相邻的一侧，并没有逾界。周林为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人看不到摆放的花圈。李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条，起诉李坚恶意摆放花圈，影响其正常经营，要求李坚停止侵害，赔偿损失。李坚摆设花圈是在自己经营的领域之中，并没有侵害他人的权利，但是他故意以这种方式侵害周林的经营，构成违背善良风俗。这一案件是妨害经营的典型侵权行为，也是一种故意以违背善良风俗加害于他人，具有违法性的侵权行为。
违法性分为形式的违法性和实质的违法性。上述前两种违法性，都是在形式上违反法律规定的，因此称之为形式违法。后一种违法性即违背善良风俗的违法性，行为在形式上并不违法，但是其在实质上违法，因此称之为实质违法。
二、违法行为的方式
（一）行为的两种方式
违法行为依其方式，可分为作为和不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观表现方式。
区分行为的作为与不作为，应以法律规定的法定义务为标准。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，为作为的违法行为。反之，行为人违反法律规定的作为义务而不履行之，即为不作为的违法行为。
（二）作为
作为的违法行为是侵权行为的主要行为方式。人身权、财产权均为绝对权，其他任何人都负有不得侵害其权利的法定义务，即使是债权，第三人也负有不可侵义务。行为人违反不可侵义务而侵害之，即为作为的侵权行为。如伤害他人健康、用语言诽谤他人、侵害他人财产所有权，等等，皆是。
（三）不作为
不作为的违法行为亦可构成侵权行为的行为客观方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务，不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。例如，王某与一痴呆妇女通奸，后欲断绝此关系，但该妇女仍与王来往。王某即在最后一次与其发生性行为时，将一块生石灰塞入该妇女阴道。该妇女的丈夫亦为痴呆人，发现后将该妇女送给王某的母亲，要求救治。王母为节省花费，找农村土医生治疗，结果致使该妇女阴道粘连，造成丧失性功能的严重后果。王某致该妇女伤害，其母有义务予以救治，但该种救治义务，为道德义务，而非法定义务，因而王母的行为不构成不作为的违法行为。
特定的法定作为义务的来源，为以下三种：
１．来自法律的直接规定
例如，《婚姻法》规定，父母有管教未成年子女的义务，母亲对于哺乳期子女有抚养义务，亲属之间负有扶养义务，等等。违反上述法律上的作为义务而为之，即为不作为的违法行为。
２．来自业务上或职务上的要求
例如修建地下工作物应负预防危险的作为义务、游泳场救护员负有抢救落水者的作为义务、消防队员应负扑救火灾的义务等，都是来自职业的或者业务上的要求，都是作为的义务。违反上述职务上或业务上的作为义务而不作为者，为不作为的侵权行为。
３．来自行为人先前的行为
行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。
案例５２
《青春》杂志刊登侵权小说《太姥山妖氛》，侵害原告的名誉权。原告请求该杂志社赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害，杂志社拒不履行该义务。原告遂向法院起诉。最高人民法院１９９２年８月４日《关于刊登侵害他人名誉权小说的出版单位在作者已被判刑后还应否承担民事责任的复函》指出：“出版单位刊登侮辱、诽谤他人的小说，原告多次向出版单位反映，要求其澄清事实、消除影响，出版单位未予置理”，“致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权。因此，出版单位应当承担民事责任。”
该司法解释确立的这一原则，对于出版其他文字作品的单位，均为适用。
三、违法行为的形态
（一）三种不同的违法行为形态
违法行为具体表现为三种不同的形态：
１．自己的行为--直接行为
自己的行为是直接行为，是一般侵权行为责任构成的违法行为形态。行为人自己实施行为，无论作为还是不作为，均构成一般侵权责任，即自己的责任。侵害人格权、身份权以及财产权等，均可由这种行为形态构成。
２．监护、管理下的人所实施的行为--间接行为Ａ
这是间接行为，构成特殊侵权行为；这种间接行为的行为人承担的侵权责任为替代责任。父母对于未成年子女实施的侵权行为，雇主对于雇员执行雇佣活动致人损害的行为，法人对其工作人员执行职务致人损害的行为，均为此种间接行为。
这种行为渊源于罗马法的准私犯，《法国民法典》第１３８４条规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任。”其中应由其负责的他人的行为，即为此种间接行为。
３．管理物件的不当行为--间接行为Ｂ
对于自己管理、控制的物件，应妥善处置。管理不当，物件致人损害，虽非自己的直接行为，却为间接行为。此种间接行为，亦构成特殊侵权责任，行为人应为自己的物件管理不当行为承担其责任。此种间接行为亦产生于罗马法准私犯制度，《法国民法典》第１３８４条关于任何人“在其管理下的物件所造成的损害”，应负赔偿责任的规定，以及第１３８５条动物致害、第１３８６条建筑物致人损害均为此种间接行为。
上述三种违法行为的形态可以分为直接行为和间接行为，前一种是直接行为，后两种是间接行为。例如《侵权责任法》第３６条第１款、第３７条第１款规定的侵权行为是直接行为，而第３２条规定的侵权行为是对人的替代责任，是间接行为Ａ，第８５条规定的侵权行为是对物的替代责任，是间接行为Ｂ。
（二）区分违法行为形态的意义
如上所述，侵权责任法区分违法行为的上述三种不同形态，意义在于行为人承担不同的侵权责任形态。为自己的行为负责是直接行为，行为人承担的是自己的责任，即自己为自己的行为承担侵权责任。为他人的行为负责和为自己控制、管领物件的不当行为，为间接行为，责任人承担的是替代责任，是为他人的行为负责，或者为自己管领的物件所致损害负责。前者为一般侵权行为，适用过错责任原则归责；后者为特殊侵权行为，根据法律的规定，适用过错推定原则或者无过错责任原则归责。在审判实践中，应当注意区别违法行为究竟是直接行为还是间接行为。
这对于正确适用侵权责任法具有重要意义。
四、阻却违法行为
侵权责任的构成，须以违法为必要。在一般情况下，侵害他人权利，即为违法，但有阻却违法事由存在时，该行为即使造成权利人权利的损害，却不为违法。因此，阻却违法行为是侵权责任构成的基本的免责事由。
阻却违法事由，是指行为虽造成他人损害，但依法能够排除行为违法性的法定的客观事实。它具有排除行为违法性、抗辩侵权责任构成的作用。阻却违法行为与免责事由不是同一的概念。免责事由是指被告针对原告的诉讼请求提出使自己免除责任或减轻责任的事由。阻却违法事由是免责事由的基本形式，称作抗辩的正当理由。除此之外，免责事由还包括外来原因，具体有受害人具有故意、第三人过错、不可抗力和意外意件。阻却违法事由作为基本的免责事由，具有完全否定侵权责任的效力，只有在某些不完全的阻却违法事由情况下，才发生减轻民事责任的效力，如防卫过当、避险过当等。
第三节损害事实
一、损害事实的概念和结构
（一）损害事实的概念
损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实是侵权责任构成要件之一。
（二）损害事实的结构
损害事实是由两个要素构成的，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。一个损害事实必须完整地具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺少其中任何一个要素，都不是侵权法意义上的损害事实，都不符合侵权责任构成要件的要求。侵害人身权民事责任构成的损害事实要件，必须具备人身权受到侵害，导致人格利益和身份利益损害这两个要素。侵害财产权民事责任构成的损害事实要件，也必须具备财产权受到损害，导致财产利益受到损失这两个要素。
１．权利被侵害
权利被侵害这一要素的确定，意义之一，就在于确定侵权行为的范围，分清侵权行为的不同性质。被侵害的权利是侵权行为的侵害客体。侵权行为的范围究竟有多宽，应当以能够成为侵权行为客体的民事权利的范围为限。行为造成了权利主体的权利损害，该权利属于侵权行为的客体范围，即可构成侵权行为；反之，则不能构成侵权行为。当侵害的权利属于侵害客体范围时，再根据具体权利的种类，可以确定该侵权行为是侵害财产权，还是侵害人身权；在侵害人身权中，是侵害身体权，还是侵害名誉权，以及侵害其他人身权。确定了这种性质，即可据此决定适用哪一法律条文，如何进行处理。
２．利益被损害
利益损害这一要素的确定，意义在于是否成立侵权责任，以及如何确定赔偿范围。在侵害财产权的场合中，利益的损害包括直接损害和间接损害，一般的侵害财产权，没有造成财产的直接损失或者间接损失，构不成侵权责任。在侵害人身权的场合中，利益损害包括人格利益损害和身份利益损害。当违法行为作用于人身时，如果情节轻微，没有造成利益的损害，也不构成侵权责任。只有违法行为作用于权利主体的财产权利或者人身权利，并且造成了财产利益以及人格利益和身份利益损害的时候，才能成立侵权责任，并且依此损害的实际范围，确定赔偿责任的大小。
权利侵害和利益损失结合在一起，构成侵权责任的损害事实要件。这一客观要件的存在，是侵权法律关系赖以产生的根据。侵权责任只有在违法行为侵害了权利并且造成相应利益损害的条件下，才能发生。如果仅有违法行为而无权利侵害和利益损失的损害事实，就不能发生侵权责任。
二、损害事实的种类
损害事实包括两大类：一是对人身权利和利益的损害事实，二是对财产权利和利益的损害事实。
（一）人身权利及利益的损害事实
侵害人身权的损害事实，最终表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实种类。因为这两种利益就是人身两大权利种类的客体。
１．人格利益损害
人格利益损害是侵害人格权所造成的损害事实。由于人格权可以分为物质性人格权和精神性人格权两个类别，因而人格利益损害也分为两种不同的损害事实。
