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第10章 法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究(8)

此外,我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析,并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题:一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题;二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。

最后,我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论,即与外部秩序相对应的外部规则(或公法)尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则(或私法),否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

毋庸置疑,对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析,其意义绝非仅限于上文所述;我个人以为,它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。

第一,一如前述,哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判,而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时,揭示出了自笛卡儿式唯理主义以来在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。

正是在这个意义上,哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”,一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度,进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。

但是在另一方面,也是更需要强调的一个方面,即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然——而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主(特指立法机构至上)的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。

第二,哈耶克“社会秩序规则二元观”表明,尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的,即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的,但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物,也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误,一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误,而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点,即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实,而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实,进而也不能予以承认。据此,哈耶克提出了一个涉及其哲学层面本体论的转换的核心论辩,即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的,然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要,因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据,同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。

第三,哈耶克法律理论的阐发,并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系,毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题,或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定,而且也会在选择过程中发生变化。当然,这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题,因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质,本身还要求建构某种标准,而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲,我个人以为,哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合,不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织(包括政府)规则以及人们如何设定各种组织(包括政府)的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径,而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性,因为他的理路明确要求我们在认识到唯有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下,根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究,而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。

当然,哈耶克的法律理论极为宏大,所涉理论问题也相当繁复,当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的,例如:哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义、哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。但是,正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论,我个人以为,本文所做的研究在实质上至少构成了我们进一步思考和反思现代法律制度建构与整体秩序间关系以及批判与现代性紧密相关的一系列主流话语的一个新的出发点,尤其构成了我们进一步批判法律实证主义和唯理式自然法理论的一个出发点。最后,我想借用哈耶克本人在《法律、立法与自由》第一卷中向他的同时代人所提出的告诫来结束本文,因为在我看来,这一告诫对于当下的中国论者尤其是中国的法律研究者依旧具有启示意义。

只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时,人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。对这种关系的理解,因此是理解法律的一项必要条件。但是,解释这种因果关系的使命却在现代交给了一门曾经与法律研究完全相脱离而此后又甚少为一般法律人所知道的学科去承担;而且它所研究的法律也与经济理论研究者所知道的法律不尽相同。经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩,在过去遭到了大多数法律人的质疑,甚或被他们视为是一种神话。尽管这种自生自发秩序的存在,在今天已被社会主义经济学家和所有其他的经济学家所承认,但是大多数建构论唯理主义者却拒绝承认存在着这样一种秩序;唯理主义者的这种做法使大多数非职业经济学者都无法认识到这个洞见,而这种洞见却是人们理解法律与人之行动秩序间关系的根本之所在。

如果没有这样一种仍被嘲讽者嘲笑为“看不见的手”的洞见,那么正当行为规则的功能就的确是无从理解的,而且法律人也鲜有认识此一功能的。……只是在法律哲学领域——就法律哲学指导司法和立法而言,对法律之功能缺乏这样一种认识就显得极为重要了。由于缺乏上述洞见,所以人们往往会对法律做出这样一种解释,亦即法律乃是为了实现特定目的的一种组织工具;当然,这种解释对于一种法律亦即公法来说是极有道理的,然而它却完全不适用于内部规则或法律人的法律。再者,这种解释的盛行,还构成了致使自由社会的自生自发秩序逐渐向全权性组织秩序转化的一个主要原因。这一不幸的状况根本没有因法律学在现代社会与社会学(与经济学不同,社会学已深得一些法学家的青睐)的结合而得到救济,因为这一结合的结果只是导致法律人把他们的关注点集中在特定措施的具体结果方面,而未能指向法律规则与整体秩序之间的关系。

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