【本章提示】
担保法是实现债权的重要保障，也是物权法的重要组成部分。本章对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式的设定、形式、内容及效力等作了介绍。通过学习，应当掌握五种担保方式的区别，重点把握五种担保方式生效的条件、债权人和担保人的权利义务。
§§§第一节担保法概述
一、担保的概念和特征
担保是经济活动中为保障债权实现，以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的一种法律制度。担保法是调整担保关系的法律规范的总称。担保制度是民法制度的重要组成部分，它具有以下特征：
（一）从属性
担保一般采用在主合同中约定担保条款，或者在主合同以外约定担保合同，它是一个从合同。所谓从属性，是指担保从属于主合同，以主合同的存在或将来存在为前提，随主合同的变更而变更、消灭而消灭，所承担的责任范围与标准应当和主合同的范围与标准一致，主合同债务人根据主合同享有的权利，如抗辩权，担保人同样也可以享有。
（二）补充性
所谓补充性，是指担保一经有效成立，就在主合同债权债务基础上补充了某种权利义务关系，只有在主权利不能正常实现，债权人的利益不能得到满足时，才能行使这一权利，要求担保人承担清偿责任。
（三）严格性
债权人大多数是银行等金融机构，标的大多是数额较大的金钱，为了保证金融机构经营业务的正常运转，降低经营风险，因此，一般都制定了较为严格的担保手续制度。
（四）保障性
主债权人通过把债务的清偿延伸至第三人（保证）或支配特定的财产的交换价值（抵押、质押、留置）而达到保障债权最终实现的目的。
二、担保的作用和类型
（一）担保的作用
在市场经济和信用关系比较发达的社会经济条件下，担保制度的影响和作用是广泛而深远的。除了担保债权实现以外，还可以救济债权损失，有效地保障交易安全，促进资金融通和商品流通。
1.救济债权损失
这是担保最基本的作用。债权损失是因债务不履行而给债权人造成的损失。债权就是债权人拥有的要求债务人如约履行特定给付义务的权利。这是债权人经济利益的法律反映。债务人不履行就会给债权人带来相应的经济损失。出现债务人不如期履行债务的情形，债权人的利益会受到损害。如果预先没有设立担保，则债权人既不能要求特定债务人之外的人代为履行，也不能对债务人的一般财产进行处分以实现优先受偿，只能通过诉讼请求债务人履行或作为普通债权人按比例受偿。有了担保，债权人可以在很大程度上消除后顾之忧，这主要是由于在发生不测时，债权能得到适当的补救。
2.促进资金融通
资金融通是整个商品流通过程的货币表现，现代社会，商品生产经营者所需的大量资金是向金融机构借贷的，利用自己的财产和信用去获取金融机构的信用。融通资金，既是经济发展的客观要求，也是经济主体获得资金来源的重要措施。因此，担保不仅可以使银行等金融机构放心大胆地贷放资金，促进全社会资金的融通，而且使急需资金的生产经营者得到满足，原则上并不因担保的存在而失去对担保物的使用和收益，从而促进社会生产活动正常进行。
（二）担保的类型
从各国的立法规定来看，担保主要分为人的担保、物的担保、其他类型的担保，这也是近现代民法对担保的基本分类。
1.人的担保
人的担保形式就是保证，是指自然人或者法人以其自身的财务和信誉为他人的债务提供担保。当债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行，以通过保证人保障债权的实现。保证的成立等于客观上扩大债务人债务的责任财产的范围，因此，人的担保对于债权人行使权利以保障其利益实现，是十分方便的。
2. 物的担保
物的担保，是指由自然人或者法人以其所有的特定的财产或财产权利为自己或他人债务提供担保，债务人不履行债务时，债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。各国法律较为一致地规定的物的担保方法有抵押、质押、留置三种。
（1）抵押，是指债务人或者第三人以其确定的不动产或者动产不转移占有，以该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（2）质押，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交债权人占有，以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（3）留置，是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定可以留置的因合同而发生的债权，债权人已按照合同约定占有了债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3.其他类型的担保
其他类型的担保，主要有定金、违约金和权利转移型担保。定金和违约金主要是督促债务人履行债务，限于担保功能，基本上不具有债权清偿或优先受偿性。权利转移型担保是当事人通过约定各自对担保物拥有的权利的让渡形式或其他实现条件，来作为债权实现的担保。
《中华人民共和国担保法》规定了五种担保形式：保证、抵押、质押、留置和定金。
§§§第二节保证
一、保证的概念
（一）保证
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法律制度。保证涉及三方当事人，主合同中的债权人和债务人，以及为该债权承担担保的第三人，即保证人。
（二）保证人
由于保证是以保证人的个人信用提供担保，因此，对保证人的资格有较为严格的要求：第一，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。第二，根据民法通则的有关规定，个体工商户、农村承包经营户是公民的一种特殊形态。因此作为保证人的公民，也可以是个体工商户、农村承包经营户。第三，可以充当保证人的包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。第四，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。第五，以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人。而从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。第六，国家机关在接受外国政府或者国际经济组织提供的贷款的过程中，并经国务院批准后可以作为保证人。其他情况下不允许作为保证人。
（三）共同保证
两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为称为共同保证。共同保证对于债权人来说比单个保证更为可靠。
共同保证承担保证责任的方式可以分为两种情况：
1.按份保证责任
共同保证人承担按份责任。即同一债务有两个以上的保证人时，保证人在合同中对保证份额有约定的，那么保证人按照合同约定的份额承担保证责任，保证人之间不承担连带责任。
2.连带保证责任
共同保证人承担连带责任。如果共同保证人在合同中没有约定保证份额，那么，保证人之间承担连带责任。各保证人对保证全部债权的实现都负有清偿责任，债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时，保证人内部有约定保证份额的，按其内部约定的份额分担，没有约定的，应当依据公平的原则平均分担。
二、保证方式
保证方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，所以，在订立保证合同时，应当对保证的方式作出明确规定。根据《中华人民共和国担保法》第一十六条的规定，保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。
（一）一般保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，称为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有的这种权利称为先诉抗辩权。但是，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权。
1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
3.保证人以书面形式放弃对债权人可以拒绝承担保证责任的权利的。
如果一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利导致该财产不能被执行，则保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（二）连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，称为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证人不享有先诉抗辩权，只要债务人不履行债务，不管什么原因，保证人都要根据债权人的要求承担保证责任。因此，其保证责任比一般保证较重。担保法规定，如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
三、保证合同
保证合同，是保证人与债权人订立的明确保证人的保证责任的合同，是保证人承担保证责任、明确权利义务关系的书面依据。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项交易合同订立一个保证合同。在银行信贷活动中，通常需要订立借款合同和保证合同；在银行信贷保证过程中，借款合同为主合同，保证合同为从合同，在分期贷款的信贷活动中，保证人和债权人可以协议在最高债权限额内订立一个保证合同作为一定期间内连续发生的借款合同的从属合同。
一个完整的保证合同应当具备以下内容：被保证的主债务的种类与数额；债务人履行债务的期限；保证方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。
保证合同没有完全具备法律规定的内容的，不影响保证合同的效力。保证人和债权人在保证合同订立后，可以根据具体情况协议增加有关内容，对订立保证合同时没有规定的内容加以补充。保证合同没有完全具备法律规定的内容，事后又没有作出补充的，当事人应当按照相关法律对没有约定情况的有关规定办理。
四、保证人权利和保证责任
（一）保证人权利
保证人的权利包括保证人对债权人的权利和对债务人的权利。保证人对债权人的权利实质上是指保证人所享有的原本属于债务人的抗辩权，对债务人的权利是指求偿权。
保证人的抗辩权，是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。不管是一般保证还是连带责任保证，保证人均享有债权人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。而一般保证人还享有先诉抗辩权。
保证人承担保证责任后，可以向债务人行使追偿权。如果法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。但是，如果保证人自行履行保证责任时，且其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
（二）保证责任
1.保证范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定实行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
2.主合同转让、变更时保证人的保证责任
（1）主合同债权转让
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，由于债务人履行债务的情况未发生变化，保证责任不发生任何变化，保证人应在原担保范围内继续对受让人承担责任。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（2）主合同债务转让
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，由于履行债务的主体发生变化，保证对象即发生变化，因此，未取得保证人的书面同意，则不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分承担保证责任。
（3）主合同变更
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
3.保证期间
