当然,也有不属低价倾销的例外情况。如果经营者不是为了排挤竞争对手的目的,在某些特殊情况下,如对鲜活商品的尽快处理,从事减少损失的低价销售,则不属于不正当竞争行为。对此,《反不正当竞争法》性降价;④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”
2.诋毁竞争对手的行为。
诋毁竞争对手行为指经营者为了竞争的目的,针对特定的同行竞争对象,故意制造和歪曲事实,散布对同行竞争者不利的虚假信息的行为。这些行为诋毁了其同行的人格、商业信誉与商业声誉,使其无法参与正常市场交易活动,削弱其市场竞争能力,从而使自己在市场竞争中取得优势。《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
诋毁竞争对手的手法往往是故意制造和歪曲事实,通过广告、影视、图书、信件、传单等手段,公开以言论、文字、图形等形式,散布关于同业竞争者的生产、经营、服务及产品质量等方面的虚假信息。其行为的表现形式主要有:
(1)利用散布公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告等形式,制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实,从而抬高自己产品的地位。
1994年12月,江苏某保温瓶厂在新闻发布会上,公布了一条消息,说我国百姓几十年来一直使用的保温瓶胆存在着渗透砒霜的问题,他们已首家研制出了无毒金色瓶胆,这种无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果.该厂还制造了“砸银荐金”事件,将本厂库存3万余只银瓶胆当场砸毁。这些举措达到了该厂预期的目的,新闻界广为报道,给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击,消费者一时将信将疑,不再购买银胆。苏州保温瓶厂3个月中销售锐减226万元,上海瓶胆总厂七八月份销往江苏的瓶胆猛减20万只,损失100余万元。而江苏某厂的“金瓶胆”则销势大旺,6月份即生产60余万只,还供不应求。
该保温瓶厂的做法触怒了许多生产“银胆”的厂家,他们纷纷要求工商行政管理部门、各级技术监督管理部门调查有关事实真相,为“银胆”平反。经有关专家认真鉴定、调查,一致认定:所谓的“银胆”渗透有毒的砒霜,纯属无稽之谈。而所谓“金胆”只是在原来的“银胆”的基础上加了一种色剂而已,而且这种“金胆”早在20世纪40年代就曾生产过,根本谈不上什么首创。
一切真相大白之后,该保温瓶厂被罚款20万元,并且被责令停止违法行为,并用相同的方法,在同样的范围内召开新闻发布会,发布广告,消除影响。
上述江苏某厂的所作所为既违反商业道德,又给正常的市场秩序带来了破坏,是一种诋毁竞争对手的行为。这种不正当竞争行为在我国当前市场经济中比较多见,也是商业界具有较长历史渊源的恶劣作风。这种行为一旦被认定为违法行为,企业不仅会失去顾客,而且还会因坑害竞争对手而受到同行的排斥。这样,企业便会同时在消费者关系和竞争者关系两个方面犯下严重过失。因而,公共关系人员进行新产品推出活动策划时,一定不能沾上诋毁竞争对手的嫌疑。
(2)组织人员以消费者的名义,向有关经济监督管理组织部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者利益等情况的虚假投诉,以增加对竞争对手的社会投诉量,从而达到贬损其商业信誉的目的。
某化妆品厂生产的营养护素“乌发宝”销路较好,该厂一位技术人员辞职至一家乡镇企业也开始生产同类产品,但由于质量不佳、信誉较差而迟迟打不开销路。为争夺市场挤垮“乌发宝”的生产厂家,该乡镇企业将自己的产品冒充化妆品厂的“乌发宝”送到某研究所进行鉴定,得出含铅量大大超标的鉴定结论。当化妆品厂筹办在广州召开新闻发布会以进一步扩展企业影响推销产品时,该乡镇企业冒用研究所名义向报纸写“读者来信”,反映化妆品厂的“乌发宝”含铅量超过标准100倍,使用后会中毒,建议商店停止销售。该信经报纸刊登后,顾客反应强烈,商场纷纷退货,“乌发宝”的声誉一落千丈,化妆品厂濒临倒闭。
该乡镇企业用超标的劣质产品冒充他人生产的产品进行鉴定,并以假冒消费者的名义向媒体作虚假的投诉,严重损害了某化妆品厂的商业信誉和商品声誉,造成某化妆品厂濒临倒闭的严重后果。该乡镇企业的行为已构成了商业诋毁的不正当竞争行为。
(3)在对外经营过程中,向业务客户及消费者传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题,使公众对该商品失去信赖,以使自己的同类产品取而代之。
上海汇丽地板制品有限公司系总投资为2660余万美元的合资经营企业,被列入“全国518家重点国有企业”、“全国高新技术百姓企业”,曾多次获奖。在国内第一家引进生产强化复合地板——汇丽地板。汇丽地板连续几年被评为上海市名牌产品、全国用户满意产品,深受消费者欢迎,已成为国内强化复合地板业的龙头老大。
1997年至1998年,深圳森林王木业有限公司通过媒体连续发布《森林王木地板与强化地板的区别》、《森林王为您算好三笔账》、《森林王天然三层实木地板与强化地板的区别》以及“木地板系列演义故事”的《肥博士外传》、《森林小王子》等广告,并在上海市建材装饰市场广为散发这些宣传材料。在这些广告和宣传资料中,深圳森林王木业有限公司采用将“森林王地板”与强化地板相比较的方式,恶意攻击强化复合地板:森林王地板质量优良;强化地板基材由甘蔗渣、工业垃圾制成,吸水厚度膨胀率高,质量低劣。这使上海汇丽地板制品有限公司的商业信誉和产品声誉受到严重损害,不得不为此而重新投入大量的广告费用,以消除侵权行为造成的影响。为此上海汇丽地板制品有限公司向法院提起诉讼,提出停止不正当竞争行为、赔礼道歉、赔偿损失人民币500万元等诉讼请求。上海第二中级法院经过一年多的审理,于2000年2月14日做出判决,判令被告登报道歉,赔偿原告经济损失200万元;赔偿原告商业信誉和声誉损失50万元。此案被告利用媒体并在经营场所散布虚伪事实,作引人误解的虚假宣传。其中强化地板基材为甘蔗渣和工业垃圾、吸水厚度膨胀率高、质量低劣的广告内容违反了经营者在市场交易中应当遵循公平、诚实信用的原则,违反了对比广告应当遵循的行为准则。特别是广告里把强化地板中的甲醛含量比作造纸厂的污水、香烟中尼古丁含量的5倍,更是无稽之谈。这些都严重损害了包括原告在内的竞争对手的商业信誉和产品声誉,其行为构成了恶意诋毁的不正当竞争行为。
这里要说明的是,一般而言,记者在新闻媒体上发表的对产品质量的失实报道不能算作诋毁,因为记者不是经营者,不属于《反不正当竞争法》的调整对象,这类行为不是诋毁竞争对手的行为,因而应按民法的基本原则追究记者的名誉侵权责任。
3.虚假宣传行为。
《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、涉及、制作、发布虚假广告。”所谓虚假宣传,主要表现为:消息虚假,即广告所宣传的商品或服务的信息本身不存在;品质虚假,即广告宣传的商品或服务并未达到广告中所说的质量或技术标准;功能虚假,即广告宣传的商品或服务并不具备广告中所宣称的功能或服务内容;价格虚假,即消费者购买商品或服务所支付的货币与广告所宣传的商品、服务的价格不符;证明虚假,即广告假借他人的言论或采用其他带有欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假宣传行为中最常见的就是虚假广告了,这样的广告或宣传往往会使广告对象或受广告影响的人误解,从而影响其购买决策。
1993年11月,成都市三圣调味品厂为进一步打开销路,委托四川省大中小广告公司利用周年厂庆进行广告宣传。12月5日,广告公司在《四川日报》和《成都晚报》刊出标题为“明天吃醋不要钱”的广告,称:“请持本广告,在12月7日至12月9日到红旗商场、建设路副食品商场、双桥商场、跳伞塔商场、西郊商场领取陈醋王一瓶,赠完即止。一张报纸一瓶醋!”12月7日,当群众持报纸到指定地点领醋时,由于醋少人多造成严重混乱,拥挤的人群损害了一些商业设施,一些门市部只好推迟营业,扰乱了正常的市场秩序。
赠醋事件发生后,有关部门在查清案件基本事实的基础上,认定这是一种利用虚假广告进行不正当竞争的行为。首先,从当事者的主观动机上分析,广告赠送商品的行为出自显然的商业目的,其行为是商品经营的一部分;其次,从行为本身来看,经营者利用广告赠送商品是一种促销手段,行为的根本目的在于扩大商品的知名度,为日后商品的畅销、提高商品经营收益创造条件,但这其中很可能因此挤占了同类产品的其他经营者的商品市场,从而损害了其他经营者的合法权益;最后,从事实来看,该企业只准备了可赠醋1440瓶,与报纸发行量差距悬殊,不可能兑现广告许诺,于是造成了虚假广告,最终损害了消费者的利益。所以此则广告属于利用虚假广告进行不正当竞争,在处罚幅度和处罚种类上的法律适用,既可以用《反不正当竞争法》的第24条,也可以用《广告法》的第39条、第40条进行处罚。
除了用广告进行虚假宣传外,还要注意运用新闻发布、公关活动、研讨活动等名义进行的虚假宣传。
2003年1-2月,广东SARS开始流行。因早期政府信息的过失和媒体的缺位,公众难以得知疫情的有关信息。2月9-10日,国外某知名制药公司中国分公司两次约见了广州著名媒体的记者,并告知有关信息:公司有关方面已主动与北京国家流感中心主任沟通,北京有关专家及中央有关权威部门已经初步认定,广州爆发的疫情最大可能是禽流感。该经理告诉记者,其公司制造的药品——“达菲”在各大医院治疗有关病例时,退热作用相当明显,经过治疗后,有超过40%的病人迅速退烧。
记者得知这些情况后及时与政府及有关专家沟通。针对这一传言,政府有关部门明确表示,目前专家们正在查找病原体,还未发现禽流感病毒,群众不要听信谣言。广东非典型肺炎医学专家均明确表示,到目前为止绝对没有分离出禽流感病毒。因而,没有任何证据证明发病的病人感染的是禽流感病毒。而针对所谓禽流感特效药是“达菲”的说法,他们都明确表示,“达菲”只是甲型、乙型流感的特效药,对禽流感没效,对治疗非典型肺炎亦无显效。
然而,正是该制药公司的医药代表到各医院积极促销、鼓吹“达菲”对“禽流感”有特效,接下来的几天里,发生的事情是“达菲”脱销,销量增加100倍,有些普通市民一次以5900元买下100盒“达菲”。
此事最后没有受到法律的追究,但经广东一些有影响的媒体报道,该公司涉嫌散布虚假信息、扰乱秩序、牟取暴利的形象已经在很多公众的心目中挥之不去了。
4.违法有奖销售行为。按照《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,有奖销售是指“经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括:奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。
有奖销售作为一种促销手段对市场竞争秩序有着双重的影响。符合公认的商业道德的有奖销售能够引发消费者的购买欲望,起到加速企业资金周转,搞活市场的作用;违背公认的商业道德采取不正当竞争手段的有奖销售,不仅会损害其他经营者的合法权益、损害消费者的利益,而且会扰乱社会经济秩序。因此,为了规范有奖销售活动,经营者举办有奖销售时,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售,告知事项还应包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖的时间、方式。正常的有奖销售是一种经营中的促销手段。
然而,总有些经营者借有奖销售之名,达到自己不正当的排挤竞争对手或推销劣质产品的目的,这就是违法有奖销售行为。违法有奖销售一般具有如下特征:
(1)主观上有损害消费者利益和排挤竞争对手的意图。违法有奖销售的行为人主观上并不是为了促销,而是为了推销劣质产品。其利用消费者希望中奖的侥幸心理,对所购产品不太注意,从而将质次价高的产品推销出去。还有的是为了通过有奖销售的方式抢占市场,排挤其他竞争对手。
(2)客观上实施了违法有奖销售的行为。违法的有奖销售行为包括无奖谎称有奖、小奖谎称大奖、抽奖式销售超过最高奖额规定等。而且时间、地点、方法和通知中奖者的时间、方式,经营者对已经向公众明示的上述事项不得随意变更。
为防止有奖销售所可能出现的负面效应,《反不正当竞争法》第13条对三种被禁止的有奖销售行为做了规定:
(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。这是一种欺骗性的有奖销售。根据1993年12月24日国家行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,欺骗性有奖销售行为包括:①谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。②采取不正当的手段故意让内定人员中奖。③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同资金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。④其他欺骗性有奖销售行为。
(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。这类有奖销售的经营者利用一些消费者急于中奖而忽略商品质量的心理,借用有奖销售推销质次价高的商品。何谓质次价高由工商行政管理局机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定,必要时会同有关部门认定。