商业秘密是伴随着商品经济的发展而产生的，现代随着市场经济的完善和企业竞争的加剧，商业秘密越来越引起人们的普遍重视。商业秘密又被称为营业秘密、工商秘密、秘密信息或者未披露信息，而早在十九世纪中叶英国就广泛使用了商业秘密这一法律概念。早期各国只是采用普通法来保护商业秘密，但最近十多年来世界上很多国家都制定了或者着手制定专门的商业秘密法。美国1979年制定了《统一商业秘密法》，日本也在1989年立法保护商业秘密，英国也正在积极制定本国的商业秘密法。此外，在国际公约中也大多将商业秘密列入知识产权的保护范围之内。在世界贸易组织所签订的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中，将包括商业秘密在内的未公开信息列入保护的范围。因此，尽管商业秘密诞生比较晚，但在当今世界却取得了很大的发展。
我国早在1979年颁布的《中外合资经营企业法》中就规定了“专有技术”，“专有技术”虽然并非现代意义上的商业秘密，但也属于商业秘密中技术信息的一部分。到了1987年我国颁布了《技术合同法》，其中提出了非专利技术的概念，这个概念比专有技术的范围更加扩大了。在1993年，我国通过立法将商业秘密纳入《反不正当竞争法》的保护范围。从此，商业秘密成了我国知识产权体系中的一个重要组成部分。但是，由于我国的商业秘密立法较晚，有关的法条还不够系统完整，不能适应市场经济发展的要求。我国有关部门正在积极酝酿制定单行的商业秘密法。
（二）商业秘密的含义
对于什么是商业秘密世界各国的规定都不相同。在美国的《统一商业秘密法》中将商业秘密定义为：“包括配方、模型、编纂、程序、设计、方法、技术或者过程在内的信息，该信息的现实的或潜在的独立的经济价值，来自于并不众所周知且他人无法以正当方法轻易获知，而其泄漏或者使用可使他人获得经济利益；该信息已经由合理的努力维持其秘密性。”日本的《不正当竞争防止法》中对商业秘密的规定是，在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。在英国曾广泛使用了“Know－How”这一法律概念，它的直译是“知道怎么干”，一般称之为专有技术。对于专有技术怎样去理解在法学界并无统一的认识，保护工业产权国际联盟1969年指出：所谓专有技术是指有一定价值，可以利用，为有限范围专家知道，并未在任何地方公开其完整形式和未作为工业产权得到任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或其组合。
《与贸易有关的知识产权协议》的、消费者情况介绍、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库。”总之，在国际上对于什么是商业秘密存在着一定的分歧，对于这些不同规定的了解有利于我们更好的认识商业秘密的含义。
在我国的《反不正当竞争法》中，参照了有关国际公约和一些国家关于商业秘密的立法，对于什么是商业秘密作了规定，该法第十条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“不为公众所知悉”，是指这样的技术信息无法直接从公开出版物和公开的情报源或信息库中完全获得。“能为权利人带来经济利益”，是指这样的信息自身显示出潜在或实在的独立的经济价值从而使权利人获得了竞争优势。“具有实用性”，是指这样的信息能够制造产品、使用、或促进营销，并能产生积极的效果。“经权利人采取保密措施”，是指权利人声明该信息是保密的，且在管理制度上采取了一定的安全措施。
我国将商业秘密分成了经营秘密和技术秘密两大类。所谓经营秘密就是在生产经营活动中的情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等秘密。如客户名单、进货渠道、产品销售价格等。经营秘密主要是在经营活动中的信息，没有技术内容。技术秘密指的是企业在生产、制造过程中的技术诀窍、专有技术等技术信息。如工艺流程、配方等。
（三）商业秘密的构成要件
商业秘密必须符合一定的要件，只有具备一定要件的技术信息和经营信息，才能成为商业秘密，受到法律的保护。在我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的定义中，就包含了商业秘密的如下构成要件：
1.秘密性。秘密性实际上就是商业秘密含义中的“不为公众所知悉”，指的是客观上该信息处于秘密状态，不能从公开渠道直接获取。秘密性是构成商业秘密的首要条件，如果是可以从公共渠道轻易获得的信息，则不能成为商业秘密。这里需要注意的是，商业秘密的秘密性并非要求完全没有第三人知晓该信息，这种秘密性也是相对的，只要在本地区的同行业内不为同行竞争者所公知，就可以认为具备秘密性。
2.价值性。就是所谓的“能给权利人带来经济利益”，即该信息能为所有人带来经济利益或者竞争优势。具有财产价值是法律保护商业秘密的根本原因，商业秘密的财产性包括现实的经济利益，也包括潜在的通过将来使用而体现出来的经济利益。权利人因掌握商业秘密而获得一种竞争优势，进而获得经济上的利益，是商业秘密受到财产权保护的基础。如果不能获得经济上的利益，则这种财产保护也就失去了意义。对于价值性各国有关商业秘密的立法中都有体现，在美国要求商业秘密必须“给所有人带来竞争上的优势”。日本则要求商业秘密对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。
3.实用性。实用性，是指商业秘密能够实际应用并产生积极的效果。商业秘密必须能够在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。这种实用性表现为具体性和确定性，若商业秘密仅是抽象的模糊的原理或观念也就无从加以保护。商业秘密所保护的信息不能是一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而是一种具体的可以在实践中应用的经营信息或者技术方案。
4.采取保密措施。商业秘密的拥有者必须从主观上有将该信息作为秘密保护的愿望，并采取了一定的保密措施。也就是说，秘密的所有人主观上将其视为秘密。如果主观上不把该信息视为秘密，客观上也没有采取保密措施，则不能构成商业秘密。权利人采取的保护措施包括硬措施和软措施，所谓硬措施就是通过硬件设施，限制非相关人员接触信息的措施。比如，设置保险柜、防盗设置、保安门卫等。所谓软措施就是通过约定的方式让接触信息的人员保守该秘密，不泄露给他人的措施。一项商业秘密不可能不让任何人知晓，负责具体实施的生产、销售人员对于掌握的商业秘密不得向外泄露。权利人可以采取合同的方式，约束相关人员不泄露商业秘密。对于本企业的职工可以采取制定保密规则或者在劳动合同中订立保密协议的方式，对于本企业外的人员可以签订保密合同。对于权利人所采取的保密措施法律只要求适当即可，不必要做到万无一失。否则，既很难做到也会增加保密成本，使产品成本增加，造成企业和消费者的损失。
5.新颖性。我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的定义中并未提到这个特征，但是根据以上的几个特征可以得出，商业秘密如果没有最低限度的新颖性，则其所谓的秘密、财产、实用的特征都无从实现。当然商业秘密的新颖性和专利的新颖性、创造性有着很大的不同。商业秘密的新颖性仅是将其同公有领域中的公知技术或公知信息划开界限，任何人不得以商业秘密为借口，将属于公共领域的经营信息和技术信息据为己有。而对专利新颖性、创造性的要求，要比对商业秘密的要求高得多。商业秘密应当具备最低限度的新颖性，即不能是同行业中现成的普通信息。如果将公有领域的信息作为自己的商业秘密，必然会损害社会公众的利益，阻碍科学技术和社会经济的发展。
三、商业秘密的权利属性及特征
（一）商业秘密权的权利属性
商业秘密权的权利性质是一个具有争论的问题，商业秘密权是拥有财产所有权那样的权利属性，有占有、使用、收益、处分等各项权能，还是仅具有使用权、转让权众说纷纭。主张商业秘密是一种财产权的观点认为，我国《反不正当竞争法》中规定了四种侵权行为，违反者除责令其停止违法行为外，还必须赔偿权利人的财产损失，或处以罚款。由此可见，我国法律对商业秘密的保护是作为一项财产权看待的，侵权者负有赔偿损失的责任。商业秘密的占有权，是指权利人对商业秘密的控制、管理权，体现为采取合理的保密措施，防止他人用不正当的手段获取、泄露、使用。商业秘密的使用权，指的是权利人有权依法使用自己的商业秘密。商业秘密的收益权，是指权利人可以通过自己使用或者许可他人使用而获得经济利益，也可以转让商业秘密的所有权，从受让人那里获得经济利益。商业秘密的处分权，是指权利人有权处分自己的商业秘密。其处分方式包括放弃对商业秘密的占有或使用；将自己的商业秘密公之于众，使其不具有秘密性；在自己保留所有权的前提下，允许他人有偿使用或无偿使用；以及转让商业秘密所有权，不再拥有该商业秘密。
主张商业秘密仅具有使用权、转让权的观点认为，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。这就是说，财产所有权是存在于任何财产之中或之上的完全的权利，而商业秘密是一种非独占的权利，权利人不能对抗在他之前掌握该项秘密的人实施该项秘密，也不能阻止在他之后开发出该项秘密的人使用或转让该项秘密。所以商业秘密是一种相对权，而不是像财产所有权那样的绝对权、对世权、垄断权、独占权，商业秘密的权利人一般只能对抗特定的义务人。所以，商业秘密权仅是一种使用权和转让权，而非财产所有权。
我们认为，随着商业秘密保护制度的发展，商业秘密权对抗他人的效力越来越强，我国《反不正当竞争法》就规定了四种行为，任何人实施了这四种行为都构成侵权。而且商业秘密本身所具有的财产属性也是不容置疑的。所以，尽管作为商业秘密权人不可能完全地对抗其他人的占有、使用。他人通过自己的努力，甚至逆向工程而获取商业秘密并不构成侵权。但是，从主要方面和世界各国的发展趋势而言，将商业秘密归入财产所有权中应该比较符合商业秘密的性质，有利于对商业秘密权人的保护。当然，商业秘密权应当是一种比较特殊的财产所有权。
另外，对于商业秘密是否属于知识产权也有不同的看法，传统的知识产权具有专有性、地域性、时间性等特征，而商业秘密却均不具备。所以有人对商业秘密的知识产权属性产生了疑问。商业秘密权人不能排斥他人对自己开发、积累或者通过逆向工程获得的相同信息的利用，也不受时间和地域的限制。这些都是与知识产权的性质不相容的。所以，在国际上有一些国家认为商业秘密不属于知识产权。但总的来说，商业秘密主要是通过权利人的智力活动而获得的无形智力成果，特别是商业秘密中的技术信息更是体现了权利人的智力成果。所以，商业秘密应当属于知识产权。
（二）商业秘密权的权利特征
商业秘密权是一种新兴的具有特殊性的权利。它与物权、专利权等权利相比有很大的区别。了解商业秘密权的特征，有利于我们更好地认识商业秘密的属性，有利于更好地保护商业秘密权人的利益。总的来说，商业秘密权有以下的一些特征：
首先，商业秘密权不具有独占性。商业秘密可以被多个主体同时合法地拥有，相互不构成侵权。即使商业秘密权人取得商业秘密后，也不能阻止他人自行开发或通过逆向工程获得相同的商业秘密。所以商业秘密不像物权、专利权那样有很强的专有性、独占性，可以对抗所有人。物权和专利权的权利主体是特定的，义务主体是不特定的。而商业秘密的权利人仅能要求特定的人为一定行为或不为一定行为，也就是说在商业秘密法律关系中，权利和义务存在于特定人之间。除非法获取他人商业秘密以外，任何第三方通过研究开发甚至逆向工程，获得的商业秘密都有使用和转让的权利，不受他人非法干涉。由于商业秘密权的相对占有性，使商业秘密保护较弱，而且很不稳定。商业秘密一旦进入公有领域，为公众所知，任何人都不再拥有商业秘密权。当然，应该注意的是随着我国《反不正当竞争法》的颁布，对于商业秘密的保护不再仅仅局限在相对人的范围内，任何人违反我国《反不正当竞争法》中的规定都要承担侵权责任。
其次，商业秘密权的自主设定性。企业在生产经营活动中的信息是非常多的，没有企业会将企业的所有经营信息和技术信息都采取保密措施。这样做既没有必要，也不可能，毕竟企业会根据自己的具体生产经营活动，将有必要的信息设定为商业秘密。比如，企业对自己新产品的定价，既可以选择提前公布给公众，起到广告宣传的作用，也可以采取保密措施，直到产品上市。权利人可以在法律不禁止的情况下，根据自己的需要自由设立商业秘密权。对于符合法律特征的技术信息和经营信息，如果拥有者对其加以保密则可能构成商业秘密；如果拥有者对其未加保密则不能成为商业秘密。什么样的技术信息和经营信息作为商业秘密，可以由权利人自己决定。当企业自主设定商业秘密时，该信息必须符合商业秘密的构成要件，必须具有秘密性、价值性、实用性、新颖性和采取了具体的保密措施，否则的话企业即使希望将该信息设定为商业秘密也是不可能的。所以，商业秘密的自主设定性也是有一定条件的。
第三，商业秘密权不具有期限性。传统的知识产权，无论专利权、商标权还是著作权都有长短不一的保护期限。而商业秘密权却没有保护期限，理论上只要符合构成要件就可以永远存在。当然，从现实的角度来说，任何商业秘密都不可能是永恒的。当由于技术的进步使商业秘密的实用性、价值性丧失时，权利人也自然会放弃这种商业秘密，不再采取保密措施，或者将其公之于众。技术是不断发展变化的，新的技术出现旧的技术淘汰是一种社会发展的必然，所以没有技术信息可以永远保持其实用性和价值性。企业的经营活动也是不断随着市场的变化而变化的，所以经营信息也有一个淘汰的过程。
