2.反询问不局限于在主询问中证明的事实,但仍须“能针对一切争执中的事实或有关联性的事实,以及尽管没有关联性,但可以用来质疑证人信用或可靠性的事实”;①
3.交叉询问可询问与证人诚信有关的问题,但律师不得试图通过贬低证人的方法(即攻击其作证有偏袒)来削弱对方证据的可靠程度;②
4.若法官认为问题是强人所难或无关联的,可以不准许当事人在反询问中提出;
5.终结性规则(Finalityrule)。证人对与诉讼文书中争议的事实无关的附带性事项(Collateralmatters)的回答是终结性的。终结性规则为英国证据法所创。终结性仅仅指询问方不能在该事项上进一步提出证据反驳证人,并不意味着事实审判庭要将证人的回答视为真实回答;③
6.导致答复的问题可以提出,证人必须回答;
7.反询问应当针对事实而不是论据;
8.不反询问证人可能等于接受他对某一事实的陈述。
(四)反询问的主要方法
总的来说,虽然反询问中也有寻求对己方有利信息的目的,但更常规的目的是为了摧毁证人在主询问中所作证词的可信性。通过揭示证言的不实之处、值得怀疑、相互矛盾、不足采信,以此来达到使陪审员对主询问中的印象、感情或倾向重新加以验证或权衡的目的。而这一目的的达成,需要借助反询问以毁灭证人的信用才能实现。因此,反询问方总是力求对出庭证人的作证能力、观察机会形成疑点,或说明证人在本案中有偏见或成见。
①刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第479页。
②刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第478页。
③(AdrianKeaneTheModernLawEvidence,Butterworths,2000,p187)转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第340页。
进行反询问所采取的方法,是以消极证伪的方式来证明,主要通过对对方证人或在特定情形下本方敌意证人的各种质疑来完成,其范围涉及证人的品格、历史(重罪前科与劣迹)、感觉缺陷、精神状态、自相矛盾的陈述以及该证人一方的利益与偏见六个方面。
反询问所提问题的形式,不仅允许诱导性问题,而且几乎所有的问题是封闭性的。证人对反询问方的大多数问题只能用“是”或“否”来回答,根本无法进行进一步的解释,即使试图解释,也会遭到反询问方的制止。因为“尽可能短的完成对证人的交叉询问(反询问)是律师努力争取的目标,时间过长的反询问会使事实审理者产生这位证人的证言可信的印象”。①
对专家证人的反询问,既可以对意见结论所根据的专业知识进行询问,也可以对专家的资格及权威性进行攻击。专家证人之间也可以展开质辩。
(五)实施或放弃反询问的后果
反询问的实施效果直接决定着事实审理者对案件事实的认定。但反询问应当说是风险与机遇并存的阶段。是否进行反询问,怎样进行询问,对哪些问题进行询问,希望达到何种效果,反询问方的律师必须事先做好准确的判断与充足的准备,否则会起到适得其反的效果。
当事人未进行反询问,就可能会造成默认证人在相关事项上的主要证据,接受他对某一事实陈述的后果,那么当事人将无权在结案陈述中对该证词提出质疑,或向陪审团解释放弃反询问的原因。但反询问也并非是对证人质疑的必经阶段:若证人是传唤方的敌意证人或证人根本就是胡言乱语时,相对方就会认为没有反询问的必要。
①刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第477页。
四、再主询问与再反询问
再主询问(redirectexmination)是在对方当事人进行反询问后,主询问的当事人接着对自己申请的证人进行询问。再主询问限于在对方当事人反询问中所提出的新事实。其目的在于恢复证人证言中被对方反询问所削弱的有关内容,从而澄清证人在交叉询问中所暴露的矛盾之处以及仍被质疑的部分。再主询问发生后,并不排除再反询问以及此后的循环反复。如果认为有必要,可以反复多次,直至无话可问或无必要再问。但是,这些询问是否能继续下去,取决于法官的自由裁量权。
再主询问时须注意以下规则:第一,仅限于反询问中的事项;第二,凡未进行反询问的,不得进行再询问,除非对方引出新的事项且有必要询问的;第三,不得进行诱导性询问,但针对同一事项,主询问中已经允许提出的不在此限。
五、关于我国建立交叉询问制度的思考
由于交叉询问制能够充分体现诉讼的民主,故引起了法学界对其普遍的关注,并考虑引进该制度。但是,必须意识到,交叉询问制度与英美的辩论式诉讼、陪审制密切相关。因此,在职权主义的审理方式下,不可能有交叉询问制度生存的土壤。而且,交叉询问制度也并非完美无缺。因为诉讼的成败在一定程度上并不是取决于原先的证据,而是受制于经过双方激烈争辩后被认定的证据,而事实的审理者在认定证据的时候,难免会受到律师盘问技巧、方式或手段的影响,从而影响了其对案件的实质性问题作出较为理智的判断。
因此,意欲在我国推行交叉询问的制度,其前提是必须改革我国现有的诉讼体制,弱化法官的审判职权,赋予当事人对诉讼的主导地位,真正实现辩论式诉讼,同时配以证据开示制度、证据法则等其他基础性制度,才能够充分发挥交叉询问制度的魅力。
§§§第二节客观性规则
一、传统的证据客观性理论
我国证据学传统理论普遍认为证据是客观存在的事实。证据的客观性具有双层含义:第一,证据所反映的内容必须是客观存在的事实。第二,证据所反映的内容必须是真实的,必须确有其事。
证据应当具有客观性。证据之所以是客观的,是因为任何发生过的事实都会以这样或那样的形式在客观的自然界或人类的精神世界留下各种印记和痕迹。这些印记和痕迹与已经发生的事实之间存在着一种客观的、内在的联系,不具有主观性,与人们对它的认识无关,也就是说无论人类的认识能否发现,它始终独立于人们的意志之外而自为自在的存在。
承认证据具有客观性的特点具有积极的历史意义。证据的客观性表明对案件事实的认知是以实际存在的事实为基础而不是用虚无的力量。证据是一种内在方法,是寻找事物之间内在联系的方法,因此,运用证据对已经发生的事实的真实状况进行证明是最可靠、最坚实、最具有说服力的。证据的客观性成为现代证据制度区别于过去非证据裁判主义的本质特征,是证据裁判主义的基本要求。
二、对传统证据客观性理论的质疑
我国理论界对于证据应当具有客观性这一点是无争议的。但证据在具有客观性的同时是否还应当具有主观性,自20世纪60年代开始人们就争论难休。我国的证据法学发展到今天,大多数的学者对传统的证据客观论(即纯客观性证据)提出质疑,普遍认为,证据绝不是与主观性无缘的纯客观的产物,有些学者甚至提出应当舍弃证据客观性属性的观点。①
学者们对于传统客观性的质疑主要有从以下几个方面切入:
(一)证据纯客观性特征的理论基础
我国证据的客观性特征是由证据的概念得来的。在我国理论界,“证据是用以证明案件真实情况的客观事实”作为证据概念的通说已经是不争的事实。诉讼证据概念的“事实说”为证据的客观性特征奠定了理论基础。既然证据是客观事实本身,或者说,只有客观事实才能成为证据,那么,证据就必须具有客观性的特征。基于以上观点,我们可以得出这样两个结论:1.客观存在的、与证明对象有关联性的事实即使不被法院采纳,但它依然是证据,(如非法收集的证据);2.法官按照法定程序和证据规则,经过法律许可的“心证”而予以采信的“事实”,即使最终成为认定案件事实的根据,该事实仍然不是证据。显而易见,悖论由此产生。但毕竟“客观性”这一特征不仅吻合了“证据就是事实”的定义,而且进一步诠释了“证据就是事实的内涵”。②
(二)法律规定自相矛盾、循环论证
证据既然是客观真实的,那为什么立法上还说“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”?客观事实是无所谓判定问题的,因此,也无所谓真假的问题,那么伪证从何而来呢?正因为证据具有主观性的特点,才存在诸如伪证、假证、错证、误证、虚证、偏证等概念。法律本身对于证据概念的规定就有两个:一个是以客观真实为内容的证据,一个是需要经过查证属实的证据。从下定义这个角度看,既然有这两种情况,那么,在定义中就都应当有所反映,而不应当只描述其中一种情况。同时,证据如果是客观存在的事实,而不具有任何的主观性,那么,它就不需要漫长的诉讼由法院行使审判权进行审查。一方面强调证据是客观的,不以人的意志为转移的,另一方面却要求法官必须严格把关、查证属实,允许进行主观判断,必陷入自相矛盾、循环论证的泥潭。①
①张晋红、易萍:《证据的客观性特征质疑》,载于《法律科学》2001年第4期,第106页。
②张晋红、易萍:《证据的客观性特征质疑》,载于《法律科学》2001年第4期,第106页。
(三)纯客观性的概念对于诉讼毫无用处
传统的客观论者所描述的证据概念,从根本上排斥主观性,不与人的意识发生联系,致使客观的证据始终处于未知的领域,处于人们的意识之外。也就是说,始终与人这个最活跃的因素无关。由此而得出的证据概念对人是毫无价值可言的。原因很简单,因为价值是客体对主体的需要满足。这里的需要是主体和客体的内在联系。这种联系是不能割断的,否则就无所谓价值问题。换言之,主体必须对客体有所认识,有所领悟,客体的价值才能被提出来。而纯客观证据是不以人的意志为转移的,人们的意志还没有和客观的证据挂钩,所以这种客观的证据对人就是无价值的,或者说它的价值还没有体现出来。这种证据对人来说是漠不相关的,人对这种证据来说也是漠不相关的。他们分处于两个异己的领域,中间有着一条不可逾越的鸿沟。②
(四)对客观性的绝对追求可能导致法官无法判决
有些客观事实是永远无法发现的。这不仅仅是因为案件客观事实所固有的特点:发生在过去,不可能再现,法官只能以案件发生时所遗留下的痕迹来判定过去发生的事件,而且对有些证据的判定是难以完成的。例如,我们无法判定一张写着“还欠款3000元”字样的借据究竟反映了“还(huán)欠款3000元”还是“还(hái)欠款3000元”的事实。这样的借据如果作为书证出现在法官面前,在没有其他证据印证的情况下,法官即使再作努力,也不可能认知案件的客观事实。在不知客观事实究竟为何的情况下,固守必须依照客观事实定案的法官是绝对不敢作出判决的,否则就是主观性的判决,是错误的判决。这显然违背了“法院不得拒绝裁判”的诉讼原理,也不利于及时保护当事人的合法权益。
①汤维建:《关于证据属性的若干思考和讨论———以证据的客观性为中心》,载于《政法论坛》2000年第6期,第135页。
②汤维建:《关于证据属性的若干思考和讨论———以证据的客观性为中心》,载于《政法论坛》2000年第6期,第131—132页。
三、证据是客观性与主观性的统一体
我们认为,对证据客观性特点的认识不能够机械、形而上学,而要做辩证的理解。证据既具有客观性的一面,也具有主观性的一面,证据是客观性与主观性矛盾的统一体。
(一)证据必然带有主观性色彩
证据的主观性因素来自于以下几个方面:
1.证据制度是一国诉讼制度的重要组成部分,法律对其不可能不管不顾,而法律又是统治阶级意志的体现,因此,证据法在制定证据制度的同时就带有了主观的色彩。证据法对证据的形式预先作出了规定,这表明立法者对所有证据的表达方式事先有了统一的要求,这个要求便为证据的产生设定了框架。这个框架的最大限度为证据应然形式的全部。这个命题反过来说,客观的证据通过证据的立法形式表现出来,只能小于至多等于证据的客观实存......立法者的意志从抽象的角度划定了证据的范围......其结果,证据客观性的内容有可能缩小了范围......而这种证据形态的成因,全在于它的主观性。①
2.预先规定的证据形式与定案的证据之间需要人的联结。立法预先设定证据的形式具有普遍性、抽象性的特点,并不能直接运用于具体的案件之中。而真正的、客观的不以人们的意志为转移的证据的内容在案件事实发生之时,就已经产生了,它游离于诉讼程序之外,还没有能够被人们理解和把握,更不用说为人们所利用了。客观证据和证据形式分别处于证据概念的两个极端,这之间存在一条巨大的鸿沟,需要一个媒介将他们联结起来。这个媒介就是人的主观判断。首先,客观证据需要被人认识到并提炼出来形成证据材料进入诉讼领域;其次,通过诉讼程序的运作,通过质证与认证的环节,法院对证据材料进行筛选;最后,那些被认为具有客观性、关联性和合法性的证据材料被法官保留,成为判决所采纳的定案根据,这中间都离不开人的因素。①
①汤维建:《关于证据属性的若干思考和讨论———以证据的客观性为中心》,载于《政法论坛》2000年第6期,第131—132页。
3.审判人员进行审判的过程是一个逻辑证明的过程,证据在证明过程中是起着论据作用的。审判人员一方面审查这些证据的真实性,一方面在估量这些证据的证明力,只有具有真实性而且具有证明力的证据,才能作为定案的根据。既然诉讼中的证明相当于逻辑证明中的事实论据,而论据总是以判断的形式出现的,那证据当然也就具有逻辑判断的属性。