根据我国现行立法的规定，是否需要鉴定以及鉴定人的选任由法院决定，但由于并无相应的立法来规定鉴定人的资格、考核以及各专业领域的技术标准等细则，使得审判人员在选择专家时无可供依据的具体标准；除法院聘请的鉴定人之外，再无其他具有专业知识的人员参加诉讼，虽然也有质询制度，但仅仅是由根本不具有专门知识的审判人员、律师以及当事人对专业知识丰富的专家进行发问，其质询结果可想而知，由此而带来的鉴定结果的科学性、准确性、公正性令人怀疑。
（二）剥夺了当事人在专门问题上的诉讼权利
由于是否需要鉴定由法院决定并由法院选任和指定鉴定机构，因此，鉴定结论不是当事人收集的证据而属于法院依职权调查的证据。当事人在鉴定问题上所享有的只有申请重新鉴定的权利，而是否重新鉴定，由法院决定。如果审判人员对案件事实已经形成内心确信，就会驳回当事人的申请，即使当事人有异议也无任何补救措施。鉴定程序的启动以及鉴定机构、鉴定人的选任完全由审判人员依职权决定，当事人在鉴定程序中无权委托鉴定人，无权选择鉴定机构，无权委托其他专家对官方鉴定人的鉴定结论进行质询，只能由不懂专业知识的当事人进行询问，上述种种做法排除了当事人在专门问题上收集证据的权利。
（三）限制了审判人员在专门问题上的审判权
虽然法官可以对鉴定结论进行审查和判断，但由于法官根本不具备科学、准确地判断该专门问题的能力，并且又没有其他专家对鉴定人的鉴定结论形成有效的制约，客观上，审判人员对于鉴定人高度依赖；同时，由于鉴定人是法院指定或委派的，所以主观上，审判人员对鉴定结论高度信赖。所以，鉴定结论常被作为判决的重要依据，很少有经过质证而被改变或推翻的情况出现。鉴定结论准司法化在司法实践中的表现之一就是鉴定结论通常由审判人员向当事人出示。
（四）鉴定机关与鉴定人一体化
我国《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“法院对专门问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由法院指定的鉴定部门鉴定。”鉴定人鉴定后应当提交书面鉴定结论，并在鉴定书上签名、盖章。但是，鉴定结论需要有鉴定单位的公章才能视为有效。由此可知，在我国鉴定权属于鉴定单位，鉴定结论属于单位行为。但鉴定结论实质上是由具体的人作出，因此，它代表的只能是鉴定人的个人意志而非鉴定单位法人的意志。鉴定机关与鉴定人混为一谈的结果，只能是鉴定人的权利得不到有效的保障，相应的，其义务也得不到落实。
（五）庭审质证虚拟化
根据我国《民事诉讼法》的规定，鉴定人应当出具书面鉴定结论。尽管有“经法庭许可，当事人可以向鉴定人发问”的权利，但法律并未有明确规定鉴定人的出庭义务。因此，在审判实践中很少有鉴定人出庭的，大多是提供书面的鉴定结论。这必然使得对鉴定结论的质证环节无法落实，对鉴定人“可以发问”成为一句空话；其次，鉴定人即使出庭，也只有在法庭许可的情况下，双方当事人和其代理人才可对鉴定人发问，也就是说，若法庭认为无此必要，即可以拒绝当事人和其代理人的发问请求，质证显然无法进行；最后，当事人并不能另行聘请专家为自己提供有关专门知识方面的帮助，其发问的内容也难以形成真正的质询。
五、关于我国设立专家证言的立法建议
鉴于我国目前鉴定机构不统一、当事人举证能力弱等诸多方面的原因，我国的专家证人制度目前宜采用以尊重当事人自愿为主，法院职权干涉为辅的两结合模式。
（一）专家的类别
诉讼中的专家可以分为两类：由双方当事人协商确定的或由法院指定的有鉴定资格的鉴定人和当事人自己聘请的具有专业知识的人员。鉴定事项本身所需的费用以及专家利用其专业知识出庭的特殊服务费，因其性质属于当事人对专门性问题收集证据的范围，故理应由申请人预交，最后由败诉人负担。但鉴定人出庭当天的费用，例如，交通费、差旅费，则应当由法院财政负担。因为鉴定人虽由双方当事人协商选定，但鉴定人直接服务的对象是法院，其出庭鉴定的目的是为了帮助法院查明案情，是针对国家履行义务，理应从国家获取补偿。而当事人自己聘请的具有专门知识的人员，因其直接服务于当事人，故其费用应由聘请的当事人自行负担。
（二）专家的选任
专家应当由当事人选任或者由法院指定。当事人申请聘请专家参与诉讼的，由法院审查其聘请专家的理由，若所涉及的技术和专业知识确实超出了审判人员的能力范围，审判人员可以同意，否则可以拒绝传唤专家出庭，但必须说明拒绝的理由。当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
当事人还可以向法院提出申请，要求一至二名具有专门知识的人员作为专家辅助人出席法庭，是否准许由法院决定。
（三）对专家证人的质询
鉴定人的鉴定结论以及当事人自己聘请的具有专门知识的专家辅助人的意见应当以书面的方式作出，在开庭前作为证据交换给对方，同时向法庭提供。鉴定人负有出庭的义务，通过接受当事人及其律师的的当面询问对其书面意见进一步进行阐述，以帮助审判人员进行判断。当事人聘请的具有专门知识的人员也可以对鉴定人进行询问。鉴定人确因不可抗力或其他正当理由无法出庭的，经法院许可，可以书面答复当事人的质询。审判人员可以对出庭的鉴定人与专家辅助人进行询问。经法庭许可，当事人各自聘请的具有专门知识的人员相互可以就案件中的专门性问题进行对质。
对于鉴定人和专家辅助人的询问适用一般证人的询问规则。无论何种专家证人，与一般证人享有同等的诉讼权利和义务，不应当享有任何特权。
（四）专家证言的效力
专家必须遵守法律，忠于事实，客观地发表个人的专业性见解。当事人自己聘请的具有专门知识的人员可以有选择地回避对其当事人不利的证据和事实，但一旦对法庭进行陈述，就应保证其陈述的客观与公正，即“在其本专业领域是被普遍接受的”。专家的证言没有必然优先于其他证据的效力，法院对于专家证言的证明力应该结合全案情况综合考虑。
§§§第七节证据调查
一、证据调查的界定及特点
（一）证据调查的界定
理论界对于证据调查的定义及内容有着不同的认识。我国台湾学者陈朴生认为：证据之调查，因其作用不同，得分为形式调查与实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人主义之立法例，形式的调查属于当事人；而实质的调查，则属于裁判者。在采职权主义之立法例，不论形式的或实质的调查，均属法院职权范围。①由此可见，陈先生所认为的形式调查，即我国传统证据理论所称的证据收集；而实质调查也就是我们所称的证据的审查与判断。
而《德国民事诉讼法》第三百五十五条规定：“调查证据，由受诉法院为之。只在本法有规定时，才能把证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院。”其证据调查的内容侧重于通过证据的审查判断来发现事实真相，属于判断证据的性质。
我国三大诉讼法对证据调查的概念均无明文规定。理论界对于证据的调查大致有以下几种定义：
1.证据的调查，是指法院对于诉讼中属职权调查范围内的证据，依照法律规定的程序加以提取、固定的活动；
2.证据调查有广义和狭义之分。广义的证据调查包括形式调查与实质调查两种，“是与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称”。狭义的证据调查仅指形式意义的调查，是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动；①
①（台湾地区）陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1983年版，第331页。
3.调查收集证据，是指法院依照民事诉讼法的规定所进行的发现和提取证据的活动；②
4.民事证据的收集调查，是指当事人及其诉讼代理人和法院的审判人员，根据法定的程序，把能证明案件的事实，予以提供、提取或者固定的诉讼行为；③
还有人认为证据的调查就是证据的收集：“收集证据是指当事人及其代理人和法院，根据法定的程序，把能够证明案件真实情况的客观事实，予以发现、提取和固定的诉讼行为。”④
比较上述各中外观点，我们不难发现关于证据调查概念的争议主要存在于两方面：第一，进行证据调查的主体除法院之外，是否应当包括当事人？也就是说，证据的调查与证据的收集是否相同？第二，证据调查的内容是否应当包括对证据的审查与核实？
我们认为，证据调查的主体应当是法院而非当事人。证据调查体现为法官发现、获取证据材料的各种活动。当事人对于证据材料的发现、获取活动与举证责任相联系，应当称之为证据的收集。发现、获取证据材料对于法院和当事人所产生的法律后果是不一样的，通过调查没有获取证据的，调查证据的主体（法院）并不承担责任，而收集不到证据的，收集证据的主体（当事人）则要承担败诉的责任。而且，法律对二者的要求也不相同，证据调查应当全面、客观，但法律显然不能要求当事人收集证据时也要做到全面、客观。因此，不能够将两个具有本质区别的概念采用同一个词语来概括和定义。就如同采用上述第4种观点的教科书中，尽管将二者统一作为一个概念加以定义，但在其后阐述证据收集调查的范围、方式、原则等问题时，却只论及法院而不包括当事人。
① 编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第283页。
②怡主编：《民事诉讼法学（第二版）》，中国政法大学出版社1994年版，第183页。
③吴明童主编：《中国民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
④江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第243页。
关于证据调查的内容，我们以为宜局限于证据的发现与获取方面而不应该包括证据的审查与判断，也就是宜采用“狭义说”的观点。这主要是因为我国1991年《民事诉讼法》第六十四条已经使用了证据调查和审查核实证据两个不同的概念：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据......法院应当调查收集。法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”很明显，《民事诉讼法》对于证据调查的界定仅限于证据材料的形式调查，也就是法院发现、获取证据的活动，对于实质的调查，也就是法院审查判断证据的活动，则使用了审查核实的概念。而且，证据的发现、获取属于法官的实践活动，而证据的审查判断属于法官的主观思维活动，两种性质不同的活动分属于不同的诉讼阶段，具有不同的诉讼目的，不易采用同一个概念。
因此，为了与现行民事诉讼立法保持协调一致，避免带来不必要的概念上的混乱，我们应当将证据调查限定在审判人员对于证据的发现、获取领域，而不包括审判人员审查、判断证据的活动。
综上，我们以为，所谓证据调查是指在民事诉讼中，法官根据当事人的申请或依职权，按照法律规定的范围和程序收集、获取证据材料的诉讼活动。
（二）证据调查的特点
法院对证据的调查（或调查令）具有以下两个特点：
1.强制性。法院调查取证是一种职权行为，代表了国家的审判权，因此，法院的调查或调查令具有强制的效力，依据调查令或法官亲自调查取证时，有关单位和个人不得拒绝。如果持有证据的单位和个人拒不交出证据，法院可以采取必要的强制措施。
法院证据调查的强制性特点决定了我们不能将律师的证据收集活动也列入证据调查的范畴。尽管理论上有不少观点认为律师也应当具有证据调查权，①而且《律师法》第三十一条也规定“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”，但由于律师在民事诉讼中的地位仅仅是诉讼代理人，其在诉讼中的代理行为取决于当事人的授权，并无特权而言，既然被代理的当事人本身不是调查证据的主体，不享有强制获取证据的权利，通过授权才能行为的诉讼代理人又怎能成为调查的主体？况且，当有关单位拒绝同意律师调查时，在现有的体制下，律师仍然收集不到证据，其效力、结果与当事人无异。
2.中立性。法院的中立性同样体现在对证据的调查之中。当法院认为有必要调查收集证据时，必定要做到全面、客观。全面是指法官有义务收集对双方都有利或对双方都不利的证据，而不能只收集对一方有利而对另一方不利的证据，也不能因为调查是基于一方当事人的申请而开始，就舍弃在调查中发现的对另一方当事人有利的证据材料。这一点，也决定了律师对证据的收集不能称作调查。因为律师进行诉讼是为了维护被代理的当事人的利益，他不可能也不应该同样维护对方当事人的利益，所以，律师在诉讼中的言行不可避免地会带有倾向性，在证据的收集问题上，律师只能收集对被代理的当事人有利以及对对方当事人不利的证据，而不能收集于对方当事人有利的证据。
①程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第113页。；江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第243页。
二、证据调查的范围
（一）证据调查范围在我国民事诉讼立法中的演变及其原因
